מִצְוָה הַבָּאָה בַּעֲבֵירָה

  מִצְוָה הַבָּאָה בַּעֲבֵירָה

 

הרב ארי דוד קאהן

 

1.    תלמוד בבלי מסכת ברכות דף מז עמוד ב

נָשִׁים וַעֲבָדִים וּקְטַנִּים אֵין מְזַמְּנִין עֲלֵיהֶן. …וְאָמַר רַבִּי יְהוֹשֻׁעַ בֶּן לֵוִי: תִּשְׁעָה וְעֶבֶד – מִצְטָרְפִין. מֵיתִיבִי: מַעֲשֶׂה בְּרַבִּי אֱלִיעֶזֶר שֶׁנִּכְנַס לְבֵית הַכְּנֶסֶת וְלֹא מָצָא עֲשָׂרָה, וְשִׁחְרֵר עַבְדּוֹ וְהִשְׁלִימוֹ לַעֲשָׂרָה. שִׁחְרֵר – אִין, לֹא שִׁחְרֵר – לָא. תְּרֵי אצטריכו שַׁחְרֵר חַד וְנָפֵיק בְּחַד. וְהֵיכִי עָבֵיד הָכִי? וְהָאָמַר רַב יְהוּדָה כׇּל הַמְשַׁחְרֵר עַבְדּוֹ עוֹבֵר בַּעֲשֵׂה, שֶׁנֶּאֱמַר: {ויקרא כ"ה:מ"ו} לְעֹלָ֖ם בָּהֶ֣ם תַּעֲבֹ֑דוּ לִדְבַר מִצְוָה שָׁאנֵי: מִצְוָה הַבָּאָה בַּעֲבֵירָה הִיא! – מִצְוָה דְרַבִּים שָׁאנֵי. וְאָמַר רַבִּי יְהוֹשֻׁעַ בֶּן לֵוִי: לְעוֹלָם יַשְׁכִּים אָדָם לְבֵית הַכְּנֶסֶת כְּדֵי שֶׁיִּזְכֶּה וְיִמָּנֶה עִם עֲשָׂרָה הָרִאשׁוֹנִים, שֶׁאֲפִילּוּ מֵאָה בָּאִים אַחֲרָיו – קִבֵּל עָלָיו שְׂכַר כּוּלָּם. "שְׂכַר כּוּלָּם" סָלְקָא דַּעְתָּךְ?! אֶלָּא אֵימָא: נוֹתְנִין לוֹ שָׂכָר כְּנֶגֶד כּוּלָּם.

2.    תלמוד בבלי מסכת גיטין דף לח עמוד ב

גופא, אמר רַב יְהוּדָה אמר שמואל: כׇּל הַמְשַׁחְרֵר עַבְדּוֹ עוֹבֵר בַּעֲשֵׂה, שֶׁנֶּאֱמַר: {ויקרא כ"ה:מ"ו} לְעֹלָ֖ם בָּהֶ֣ם תַּעֲבֹ֑דוּ. מֵיתִיבִי: מַעֲשֶׂה בְּרַבִּי אֱלִיעֶזֶר שֶׁנִּכְנַס לְבֵית הַכְּנֶסֶת וְלֹא מָצָא עֲשָׂרָה, וְשִׁחְרֵר עַבְדּוֹ וְהִשְׁלִימוֹ לַעֲשָׂרָה! מִצְוָה שָׁאנֵי.

3.    חידושי הרמב"ן מסכת גיטין דף לח עמוד ב

הא דאמרינן מצוה שאני. תמהני וכי מפני מצוה להתפלל בציבור דחו עשה שבתורה ואפשר שלא אמרה תורה לעולם בהם תעבודו אלא משום שלא ליתן להם מתנות חנם כענין דכתיב בגוים לא תחנם, אבל כשהוא משחררו מפני שנותן דמי עצמו או משום מצוה וצורך הרב דליכא חנינה מותר וי"ל נמי אין הכי נמי דאתיא האי מצוה ודוחה עשה שבתורה שכיון שבא הקדוש ברוך הוא לבית הכנסת ולא מצא שם עשרה מיד כועס.

4.    תהלים פרק י פסוק ג

כִּֽי־הִלֵּ֣ל רָ֭שָׁע עַל־תַּאֲוַ֣ת נַפְשׁ֑וֹ וּבֹצֵ֥עַ בֵּ֝רֵ֗ךְ נִ֮אֵ֥ץ׀ הֽ':

5.    תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף צד עמוד א

דתניא, ר' אליעזר בן יעקב אומר: הרי שגזל סאה של חטין, טחנה, לשה ואפאה והפריש ממנה חלה, כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ, ועל זה נאמר: בוצע ברך נאץ ה'. … ועד כאן לא קאמר ר' אליעזר בן יעקב התם - אלא לענין ברכה, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה; 

6.    רמב"ם הלכות ברכות פרק א הלכה יט

כָּל הָאוֹכֵל דָּבָר הָאָסוּר, בֵּין בְּזָדוֹן בֵּין בִּשְׁגָגָה - אֵינוֹ מְבָרֵךְ עָלָיו לֹא בַּתְּחִלָּה וְלֹא בַּסּוֹף. כֵּיצַד? הֲרֵי שֶׁאָכַל טֶבֶל, וַאֲפִלּוּ טֶבֶל דְּדִבְרֵיהֶם, אוֹ שֶׁאָכַל מַעֲשֵׂר רִאשׁוֹן שֶׁלֹּא נִטְּלוּ כָּל תְּרוּמוֹתָיו אוֹ מַעֲשֵׂר שֵׁנִי וְהֶקְדֵּשׁ שֶׁלֹּא נִפְדּוּ כְּהִלְכָתָן - אֵינוֹ מְבָרֵךְ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם אָכַל נְבֵלוֹת וּטְרֵפוֹת אוֹ שָׁתָה יֵין נֶסֶךְ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. /א"א/ טעה בזה טעות גדולה שלא אמרו שאין מברכין אלא שאין מזמנין עליהם לומר שאין להם חשיבות קביעות הואיל ואוכלין דבר האסור והוא כעין אכילת פירות שאין להם קבע לזימון אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנו עכ"ל.+

7.    שולחן ערוך אורח חיים הלכות בציעת הפת, סעודה, וברכת המזון סימן קצו סעיף א

אָכַל דְּבַר אִסוּר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ אָסוּר אֶלָּא מִדְּרַבָּנָן, אֵין מְזַמְּנִין עָלָיו וְאֵין מְבָרְכִין עָלָיו לֹא בִּתְחִלָּה וְלֹא בַּסוֹף.

8.    רמב"ם הלכות שופר וסוכה ולולב פרק א הלכה ג

שׁוֹפָר שֶׁל עַכּוּ"ם אֵין תּוֹקְעִין בּוֹ לְכַתְּחִלָּה וְאִם תָּקַע יָצָא. וְשֶׁל עִיר הַנִּדַּחַת אִם תָּקַע בּוֹ לֹא יָצָא. שׁוֹפָר הַגָּזוּל שֶׁתָּקַע בּוֹ יָצָא שֶׁאֵין הַמִּצְוָה אֶלָּא בִּשְׁמִיעַת הַקּוֹל אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָגַע בּוֹ וְלֹא הִגְבִּיהוֹ הַשּׁוֹמֵעַ יָצָא וְאֵין בַּקּוֹל דִּין גֵּזֶל. וְכֵן שׁוֹפָר שֶׁל עוֹלָה לֹא יִתְקַע בּוֹ וְאִם תָּקַע יָצָא שֶׁאֵין בַּקּוֹל דִּין מְעִילָה. וְאִם תֹּאמַר וַהֲלֹא נֶהֱנָה בִּשְׁמִיעַת הַקּוֹל. מִצְוֹת לֹא לֵהָנוֹת נִתְּנוּ. לְפִיכָךְ הַמֻּדָּר הֲנָיָה מִשּׁוֹפָר מֻתָּר לִתְקֹעַ בּוֹ תְּקִיעָה שֶׁל מִצְוָה:  +/השגת הראב"ד/ ואין בקול דין גזל. א"א ואפילו יהיה בו דין גזל יום תרועה יהיה לכם מ"מ הכי איתא בירושלמי (סוכה פ"ג ה"א).+

9.    רמב"ם הלכות שופר וסוכה ולולב פרק ח הלכה א

אַרְבַּעַת מִינִין הָאֵלּוּ שֶׁהֵן לוּלָב וַהֲדַס וַעֲרָבָה וְאֶתְרוֹג שֶׁהָיָה אֶחָד מֵהֶן יָבֵשׁ אוֹ גָּזוּל אוֹ גָּנוּב אֲפִלּוּ לְאַחַר יֵאוּשׁ אוֹ שֶׁיִּהְיֶה מֵאֲשֵׁרָה הַנֶּעֱבֶדֶת אַף עַל פִּי שֶׁבִּטְּלוּ הָאֲשֵׁרָה מִלְּעָבְדָהּ. אוֹ שֶׁהָיָה שֶׁל עִיר הַנִּדַּחַת. הֲרֵי זֶה פָּסוּל. הָיָה אֶחָד מֵהֶן שֶׁל עֲבוֹדַת כּוֹכָבִים לֹא יִטּל לְכַתְּחִלָּה וְאִם נָטַל יָצָא. הָיָה כָּמוּשׁ וְלֹא גָּמַר לִיבַשׁ כָּשֵׁר. וּבִשְׁעַת הַדְּחָק אוֹ בִּשְׁעַת הַסַּכָּנָה לוּלָב הַיָּבֵשׁ כָּשֵׁר אֲבָל לֹא שְׁאָר הַמִּינִין:

 +/השגת הראב"ד/ ובשעת הדחק או בשעת הסכנה לולב היבש כשר. א"א אני איני אומר כן שהרי אמרו /סוכה/ (כט) יבש פסול וכל מקום שאמרו פסול אפילו דיעבד הוא ופסולא דאורייתא הוא וכל פסולא דאורייתא אין חלוק בשעת הדחק וכשאמרו לו /סוכה/ (לא) אין שעת הדחק ראיה כך אמרו לינקוט בידייהו כל דהוא כי היכי דלא לשתכח מינייהו מצות אתרוג ור"י לא העיד אלא שהיו מורישים לולביהם לבניהם ולא אמר שהיו מברכים עליו.+

10.רמב"ם הלכות איסורי מזבח פרק ה הלכה ז

הַגּוֹנֵב אוֹ הַגּוֹזֵל וְהִקְרִיב הַקָּרְבָּן פָּסוּל וְהַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא שׂוֹנְאוֹ שֶׁנֶּאֱמַר (ישעיה ס"א:ח') שֹׂנֵא גָזֵל בְּעוֹלָה וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאֵינוֹ מִתְקַבֵּל. וְאִם נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים הַקָּרְבָּן כָּשֵׁר. וַאֲפִלּוּ הָיָה חַטָּאת שֶׁהַכֹּהֲנִים אוֹכְלִין אֶת בְּשָׂרָהּ. וּמִפְּנֵי תַּקָּנַת מִזְבֵּחַ אָמְרוּ שֶׁהַחַטָּאת הַגְּזוּלָה אִם נוֹדְעָה לָרַבִּים אֵינָהּ מְכַפֶּרֶת אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים כְּדֵי שֶׁלֹּא יֹאמְרוּ מִזְבֵּחַ אוֹכֵל גְּזֵלוֹת וְכֵן הָעוֹלָה:

11.רשימות שיעורים (רי"ד סולובייצ'יק) מסכת ברכות דף מה עמוד א

ולפי"ז נראה לבאר את שיטת הרמב"ם במצה וברכה דסובר כשיטת הר"י דחל דין מיוחד בהלכות ברכות של מצוה הבאה בעבירה, דלענין ברכה אמרינן שאם קיום הברכה נגרם ע"י עבירה לא יצא ידי חובת ברכה ואין מברכין עליו, דחל ביה פסול מיוחד דמצוה הבאה בעבירה. ברם מהרמב"ם יוצא שאיסור הברכה במקום עבירה אינו מיוחד לגזול שהרי פסק שאין מברכין על כל דבר האסור. ונמצא דאליבא דהרמב"ם, הדין של מצוה הבאה בעבירה בברכות חלוק מהדין של מצוה הבאה בעבירה בשאר המצוות, דמצוה הבאה בעבירה בברכות חל בכל דבר אסור ואפילו באיסורי גברא, ואילו בשאר מצוות הדין דמצוה הבאה בעבירה חל רק בחפץ גזול ולא באיסור אחר. דבהלכות ברכות נלמד מגזירת הכתוב ד"וּבֹצֵ֥עַ בֵּרֵךְ נִאֵץ ה'", שכל מעשה עבירה מפקיעה ברכה. ואילו בעלמא סובר הרמב"ם כשיטת הירושלמי דדין מצוה הבאה בעבירה תלוי בחפצא של עבירה, דהיינו רק בגזול משום דחל ביה חלות שם גזול בחפצא.

12.תוספתא מסכת פסחים (ליברמן) פרק ה הלכה ז

חטאת צבור ששחטן בשבת שלא לשמן הרי זה חייב הקטיר אמורין הרי זה חייב עולות צבור ששחטן בשבת שלא לשמן הרי זה חייב ויקטיר אמורין לערב חטאת יחיד ועולת יחיד ששחטן בשבת לשמן וזרק דמן שלא לשמן חייב שהורצו הבעליםהשוחט שתי חטאות לצבור ואין צריכין אלא אחת חייב על האחרונה שתי עולות לצבור ואין צריכין אלא אחת חייב על האחרונה

13.תלמוד ירושלמי (וילנא) מסכת שבת פרק יג הלכה ג ידיד נפש שבת פרק יג הלכה ג

מתני' הַקּוֹרֵעַ בַּחֲמָתוֹ וְעַל מֵתוֹ, כָל הַמְקַלְקְלִין, פְּטוּרִין. וְהַמְקַלְקֵל עַל מְנָת לְתַקֵּן שִׁיעוּרוֹ כִּמְתַקֵּן. גמ' בָּעוּן קוּמֵי ^{שאלו לפני} רַבִּי בָּא, הֵיךְ מַה דְאַתְּ אָמַר תִמַן הַשּׁוֹחֵט חַטָּאתוֹ בְּשַׁבָּת כִּיפֵּר וּמֵבִיא אַחֶרֶת. וְאָמַר אוּף הַכָא יָצָא יְדֵי קוֹרְעוֹ אֶלָּא כְּרַבִּי שִׁמְעוֹן, דְרַ' שִׁמְעוֹן אָמַר עַד שֶׁיְּהֵא לוֹ צוֹרֵךְ בְּגוּפוֹ שֶׁל דָּבָר. אָמַר לוֹן תִמַן הוּא גָּרַם לְעַצְמוֹ. בְּרַם הַכָא אַתְּ גּוֹרֶמֶת לוֹ. אָמַר רַבִּי יוֹסֵי וַאֲפִי' תִמַן אַתְּ גּוֹרֶמֶת לוֹ שֶׁאִילּוּ לֹא שֶׁאָמַרְתְּ לוֹ שֶׁיָּבֹא, הֵיאַךְ הָיָה מִתְכַּפֵּר לוֹ! הֲוֵי צוֹרֵךְ מֵימַר דְּרַבִּי שִׁמְעוֹן הִיא. חֲבְרַיָיא בָּעוּן קוּמֵי רַבִּי יוֹסֵה, לֹא כֵּן אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן בְּשֵׁם ר' שִׁמְעוֹן בֶּן יוֹצֶדֶק מַצָּה גְּזוּלָה אֵינוֹ יוֹצֵא בָּהּ יְדֵי חוֹבָתוֹ בְּפֶסַח! אָמַר לוֹן, תִמַן גּוּפָה עֲבֵירָה ^{המצוה עצמה נעשתה בעבירה}, בְּרַם הַכָא הוּא עָבַר עֲבֵירָה כָּךְ אֲנִי אוֹמֵר, הוֹצִיא מַצָּה מֵרְשׁוּת הַיָּחִיד לִרְשׁוּת הָרַבִּים אֵינוֹ יוֹצֵא בָּהּ יְדֵי חוֹבָתוֹ בְּפֶסַח? ^בתמיה. תַּנִי מַצָּה גְּזוּלָה ^{אף על פי שיוצא בה ידי חובת מצה} אָסוּר לְבָרֵךְ עָלֶיהָ אקב"ו ^{על אכילת מצה}. ^{ודוקא ברכה זו אינו מברך אבל מברך ברכת הנהנין אף שהיא גזלה, לפי שאסור להנות מהעולם הזה בלי ברכה}. אָמַר רַב הוֹשַׁעֲיָה עַל שֵׁם (תהלים י) וּבֹצֵעַ בֶּרֶךְ ^{המברך על לחם גזול} נִאֵץ ה'. אָמַר ר' יוֹנָה, הַדָא דְאַתְּ אָמַר בִּתְחִילָה אֲבָל בַּסּוֹף לֹא ^{אבל ברכת המזון חייב לברך}, דָּמִים הוּא חַיָּיב לוֹ. רַבִּי יוֹנָה אָמַר אֵין עֲבֵירָה מִצְוָה. רַבִּי יוֹסֵה אוֹמֵר אֵין מִצְוָה עֲבֵירָה. א"ר אִילָא (ויקרא כז) אֵלֶּה הַמִּצְוֹת אִם עֲשִׂיתֶן כְּמִצְוָותָן הֵן מִצְוֹת וְאִם לָאו אֵין מִצְוֹת ^{ואין מברכים על מצוה הבאה בעבירה}.

14.תלמוד בבלי מסכת סוכה דף כט עמוד ב

/משנה/.: לוּלָב הַגָּזוּל וְהַיָּבֵשׁ, פָּסוּל; שֶׁל אֲשֵׁירָה וְשֶׁל עִיר הַנִּדַּחַת, פָּסוּל; נִקְטַם רֹאשׁוֹ, נִפְרְצוּ עָלָיו, פָּסוּל; נִפְרְדוּ עָלָיו, כָּשֵׁר; רִבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר: יְאַגְּדֶנּוּ מִלְּמַעְלָה. צִינֵּי הַר הַבַּרְזֶל כְּשֵׁירוֹת. לוּלָב שֶׁיֵּשׁ בּוֹ שְׁלֹשָׁה טְפָחִים כְּדֵי לְנַעֲנֵעַ בּוֹ, כָּשֵׁר.

גְּמָרָא: קָא פָּסֵיק וְתָנֵי, לָא שְׁנָא בְּיוֹם טוֹב רִאשׁוֹן וְלָא שְׁנָא בְּיוֹם טוֹב שֵׁנִי. בִּשְׁלָמָא יָבֵשׁ, הָדָר בָּעִינַן וְלֵיכָּא, אֵלָּא גָּזוּל, בִּשְׁלָמָא יוֹם טוֹב רִאשׁוֹן, דִּכְתִיב {ויקרא כ"ג:מ'} "לָכֶם", מִשֶּׁלָּכֶם, אֵלָּא בְּיוֹם טוֹב שֵׁנִי, אַמַּאי לָא? אֲמַר רִבִּי יוֹחָנָן מִשּׁוּם רִבִּי שִׁמְעוֹן בֶּן יוֹחַי: תלמוד בבלי מסכת סוכה דף ל עמוד א מִשּׁוּם דַּהֲוָה לֵיהּ מִצְוָה הַבָּאָה בַּעֲבֵירָה, שֶׁנֶּאֱמַר: {מלאכי א':י"ג} "וַהֲבֵאתֶם גָּזוּל וְאֶת הַפִּסֵּחַ וְאֶת הַחוֹלֶה", גָּזוּל דּוּמְיָא דְּפִסֵּחַ: מַה פִּסֵּחַ, לֵית לֵיהּ תַּקַּנְתָּא, אַף גָּזוּל, לֵית לֵיהּ תַּקַּנְתָּא, לָא שְׁנָא לִפְנֵי יֵאוּשׁ וְלָא שְׁנָא לְאַחַר יֵאוּשׁ. בִּשְׁלָמָא לִפְנֵי יֵאוּשׁ, {ויקרא א':ב'} "אָדָם כִּי יַקְרִיב מִכֶּם", אֲמַר רַחֲמָנָא, וְלָאו דִּידֵיהּ הוּא, אֵלָּא לְאַחַר יֵאוּשׁ, הָא קַנְיֵיהּ בְּיֵאוּשׁ! אֵלָּא לָאו, מִשּׁוּם דַּהֲוָה לֵיהּ מִצְוָה הַבָּאָה בַּעֲבֵירָה.

וַאֲמַר רִבִּי יוֹחָנָן מִשּׁוּם רִבִּי שִׁמְעוֹן בֶּן יוֹחַי: מַאי דִּכְתִיב: {ישעיהו ס"א:ח'} "כִּי אֲנִי ה' אוֹהֵב מִשְׁפָּט שׂוֹנֵא גָּזֵל בְּעוֹלָה"? מָשָׁל לְמֶלֶךְ בָּשָׂר וָדָם שֶׁהָיָה עוֹבֵר עַל בֵּית הַמֶּכֶס; אָמַר לַעֲבָדָיו: "תְּנוּ מֶכֶס לַמּוֹכְסִים." אָמְרוּ לוֹ: "וַהֲלֹא כָּל הַמֶּכֶס כּוּלּוֹ שֶׁלָּךְ הוּא!" אָמַר לָהֶם: "מִמֶּנִּי יִלְמְדוּ כָּל עוֹבְרֵי דְּרָכִים, וְלֹא יַבְרִיחוּ עַצְמָן מִן הַמֶּכֶס." אַף הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא אָמַר: "אֲנִי ה' שׂוֹנֵא גָּזֵל בְּעוֹלָה" מִמֶּנִּי יִלְמְדוּ בָּנַי וְיַבְרִיחוּ עַצְמָן מִן הַגָּזֵל. אִתְּמַר נַמֵי: אָמַר רִבִּי אַמֵי: יָבֵשׁ פָּסוּל מִפְּנֵי שֶׁאֵין הָדָר, גָּזוּל פָּסוּל מִשּׁוּם דַּהֲוָה לֵיהּ מִצְוָה הַבָּאָה בַּעֲבֵירָה. וּפְלִיגָא דְּרִבִּי יִצְחָק, דַּאֲמַר רִבִּי יִצְחָק בַּר נַחְמָנִי אֲמַר שְׁמוּאֵל: לֹא שָׁנוּ אֵלָּא בְּיוֹם טוֹב רִאשׁוֹן, אֲבָל בְּיוֹם טוֹב שֵׁנִי, מִתּוֹךְ שֶׁיּוֹצֵא בְּשָׁאוּל יוֹצֵא נַמֵי בְּגָזוּל.

15.תלמוד בבלי מסכת סוכה דף ט עמוד א

משנה. סוכה ישנה, בית שמאי פוסלין ובית הלל מכשירין. ואיזו היא סוכה ישנה? כל שעשאה קודם לחג שלשים יום. אבל אם עשאה לשם חג, אפילו מתחילת השנה - כשרה. 

גמרא. מאי טעמא דבית שמאי? אמר קרא חג הסכות שבעת ימים לה' - סוכה העשויה לשם חג בעינן. ובית הלל: ההוא מיבעי ליה לכדרב ששת. דאמר רב ששת משום רבי עקיבא: מנין לעצי סוכה שאסורין כל שבעה - תלמוד לומר חג הסכות שבעת ימים לה'. ותניא, רבי יהודה בן בתירה אומר: כשם שחל שם שמים על החגיגה כך חל שם שמים על הסוכה, שנאמר חג הסכות שבעת ימים לה', מה חג לה' - אף סוכה לה'. - ובית שמאי נמי מיבעי ליה להכי! - אין הכי נמי. אלא מאי טעמייהו דבית שמאי - כתיב קרא אחרינא: חג הסכת תעשה לך שבעת ימים - סוכה העשויה לשם חג בעינן. ובית הלל: ההוא מיבעי ליה לעושין סוכה בחולו של מועד. - ובית שמאי סבירא להו כרבי אליעזר, דאמר: אין עושין סוכה בחולו של מועד. ובית הלל לית להו דרב יהודה אמר רב? דאמר רב יהודה אמר רב: עשאה מן הקוצין ומן הנימין ומן הגרדין - פסולה, מן הסיסין - כשרה. כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי: אף מן הסיסין נמי פסולה, (אלמא) דבעינן טויה לשמה. הכי נמי, נבעיא סוכה עשויה לשמה! - שאני התם - דאמר קרא גדלים תעשה לך - לך לשם חובך. - הכא נמי חג הסכת תעשה לך לך - לשם חובך! - ההוא מיבעי ליה למעוטי גזולה. - התם נמי מיבעי ליה למעוטי גזולה! - התם כתיב קרא אחרינא: ועשו להם - משלהם.

16.תוספות מסכת סוכה דף ט עמוד א

ההוא מיבעי ליה למעוטי גזולה - תימה תיפוק ליה משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה דמהאי טעמא פסלינן אתרוג הגזול ביום טוב שני לקמן בריש לולב הגזול (ד' כט:) ובההיא שמעתא גופא קשיא דקאמר בשלמא בי"ט ראשון בעינן לכם משלכם אלא בי"ט שני אמאי ומשני משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה והשתא אם כן ל"ל לכם משלכם ומיהו התם איכא לשנויי דאיצטריך למעוטי שאול אבל גבי סוכה ליכא לשנויי הכי לרבנן דאמרי לקמן פרק הישן (ד' כז:) דאדם יוצא ידי חובתו בסוכה של חבירו ונפקא להו מדכתיב כל האזרח בישראל ישבו בסוכות מלמד שכל ישראל ראויין לישב בסוכה אחת וי"ל דטעמא דמצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא אלא מדרבנן ומיהו קשה מפרק הניזקין (גיטין ד' נה. ושם) גבי חטאת גזולה שלא נודעה לרבים דאמר עולא בגמרא בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מאי טעמא דיאוש כדי לא קני ושמעינן ליה לעולא דיאוש כדי קני גבי עורות של בעל הבית וגנב וגזלן (ב"ק ד' קיד.) ואומר ר"ת דטעמא דעולא בגיטין משום מצוה הבאה בעבירה אלמא דאורייתא היא ומיהו בלאו הכי לא יתכן דהא בהדיא קאמר עולא משום דיאוש לא קני ועוד דבפרק מרובה (שם ד' סז:) דריש רבא בהדיא דיאוש לא קני מדכתיב קרבנו ולא הגזול אלא נראה דההוא דהגוזל בתרא לאו יאוש כדי הוא דאיכא יאוש ושינוי השם כדקאמר התם במרובה (שם סו:) דמעיקרא קרי ליה משכא והשתא קרי ליה אברזא ואף על גב דגבי קרבן נמי איכא שינוי השם כדאמר התם [דף סז:] דמעיקרא חולין והשתא הקדש מכל מקום ממעט מדכתיב קרבנו כיון דקודם הקדש לאו שלו הוא ואף על גב דחל עליו הקדש מחמת שינוי השם דאתי השתא לא חזי להקרבה דבעינן קרבנו בשעה שמקדיש.

17.מנחת חינוך פרשת אמור מצוה שכה

(ט) ודין סוכה גזולה כו' מתקחז"ל כו'. היינו מעיקר הדין סוכה גזולה פסולה מה"ת עי' סוכה ט' ודכ"ז ודל"א דחכמים סוברים לך למעוטי גזולה אך שאולה מכשירין מחמת דכל האזרח כו' אבל גזולה פוסלים אך אם גזל קרקע ממילא אין קרקע נגזלת ע"כ לא הוי גזולה ואם גזל עצים וסיכך בהם מה"ת פסול אך לאחר תקחז"ל דתקנו תקנת מריש לא הוי גזולה דאין לו אלא דמי עצים אבל מה"ת היא פסולה ובאחרונים האריכו בזה היאך ע"י תקנת חז"ל נעשה שלו לצאת י"ח מה"ת. וע' בשעה"מ ה' לולב כתב ע"ד הטור סי' תרל"ז דאם אינו רוצה ליתן לו דמי עצים א"י י"ח ועי' ב"י הטעם. וכתב הוא דאף למ"ד דקנין דרבנן אינו נעשה קנין דאורייתא מ"מ אם נתרצה למכור בודאי יוצא דהוי דידי'. וא"כ כיון דתקנו חז"ל דנותן לו דמי עצים והנגזל ע"כ צריך ליקח מחמת תקחז"ל ולא גרע מתלוהו וזבין מכ"ש דהוא אנוס בתקחז"ל בודאי הוי זביני' זבינא וא"כ ה"ל מכירה גמורה וזה דוקא ביהיב דמי אבל אם אינו רוצה ליתן דמים אף שהוא קנה והדמים עליו חוב מ"מ ע"י קנין דרבנן אינו נעשה קנין דאוריי'. ותלוהו וזבין כו' אינו אלא ביהיב דמי ע"ש בשעה"מ ואכ"מ להאריך בד'. ומ"מ גם לדידן משכחת לה דא"י בסוכה גזולה אם גזל סוכה העשויה בראש הספינה ובראש העגלה דהוי הסוכה מטולטלת אסורה מטעם גזולה כמבואר ברש"י ותוס' שם. ועי' בטוש"ע סי' תרל"ז ובט"ז ומג"א ואין להאריך במה שמבואר בראשונים ואחרונים. ודע דאף דכמה עניני פסולות שמבואר בסוכה הוי דוקא בסכך וא"צ להאריך מ"מ כאן בגזול אף דפנות גזולות פסולה. ואף הקרקע שהסוכה עומד עלי' אם היא גזולה אף דהוי סוכה שלו מ"מ פסולה כמבואר להדיא שם בסוכה המסכך בר"ה כו' דלר"א פסולה מחמת גזולה ושאולה ולרבנן כשרה דאין קרקע נגזלת אבל אי שייך גזול אף דהמקום שעמד הסוכה אינו שלו א"י דהמסכך בר"ה משמע אף בדפנות וסכך שלו מ"מ אינו יוצא ע"ש וכ"ה בהדיא בקונטרס כפ"ת ובפמ"ג דפסול בסוכה הוא אף בדפנות מה"ת אך מתקחז"ל תקנת מריש או בסוכה המטולטלת אף דופן או הקרקע פסולה אף האידנא וע' בטוש"ע שם. ובפמ"ג כתב דאם יש פחות מד"א לדופן סכך גזול דבכ"מ אמרינן דופן עקומה בסכך פסול אך כאן תלוי לקצת שיטות הראשונים שדופן עקומה היינו דרואין אנו שהדופן נעקם ובא לכאן תחת הסכך כשר כאן אבל להשיטות הסוברים דרואין אנו הסכך כאילו הוא דופן וכ"ה שיטת רש"י ער"נ בסוכה דהביא שיטות אלו ובב"י סי' תרל"ב א"כ לדעה זו הסכך עצמו נעשה דופן א"כ פסול כאן דדופן גזול ג"כ פסול ודבריו נכונים. ולשיטה זו שרואין הסכך כאילו הוא דופן הסכימו הרבה ראשונים אם כן כאן פסול ועט"ז שם וזה נכון. ואם כי אין דרכי בח"ז להאריך בקושיות ופירוקים מה שאינו נוגע לדינא מ"מ לא אמנע לתרץ ק' התוס' שהיא לע"ד סברא נכונה במה שהקשו בד"ט ל"ל קרא בסוכה דלך למעוטי גזולה הא ה"ל מהב"ע וליכא למעוטי שאול דהא שאול כשר וגזולה בלא"ה פסולה ע"ש. ונ"ל דהנה שני מינים יש במ"ע א' שהוא חיוב אקרקפתא דכל איש מישראל כמו תפילין ואתרוג ואכילת מצה ומצוה כזו אם מקיים אותה עושה רצון הבורא ית' ויתעלה כי כן צוה לו המלך ב"ה ואם מבטל המצוה ואינו מניח תפילין או שלא נטל לולב ביטל המצוה ועשה נגד רצונו ית' וענוש יענש. ויש מצות שאין חיוב לעשותם כגון ציצית דהתורה לא חייבה אותו ללבוש בגד של ד' כנפות ואם רוצה הולך בלא בגד של ד' כנפות ואינו נגד רצון הבורא ב"ה. אך אם מביא עצמו לידי חיוב שבכיון לובש ד' כנפות לקיים מצות ציצית זה דרך הטוב וישר הכלל אם מקיים מצוה זו עושה רצון הבורא ב"ה אבל אם אינו מקיים מצוה אינו עובר על רצונו רק דאינו מקיים המצוה. וכן מצוה זו דהיינו סוכה יש בה שני חלקי המצוה דהיינו בליל א' של סוכות מ"ע לאכול כזית בסוכה ומחויב לחזור אחר סוכה ואם אינו רוצה לאכול אינו מועיל כי הוא מחויב לאכול כמו מצה ותפילין ואם לא קיים המ"ע בלילה ראשונה עשה נגד רצונו ית"ש. ובשאר הלילות וימים אם רוצה אינו אוכל ואינו יושב בסוכה ואין שוב חיוב עליו כמו ציצית אך אם אוכל מ"ע לאכול בסוכה ומקיים רצונו ב"ה אבל אם אינו אוכל אין חיוב וגם בשני מצות הללו הוא בציור ג"כ שמבטל המצוה ועושה נגד רצונו כמו שאינו מניח תפילין כגון אם לובש בגד של ד' כנפות ואינו מטיל ציצית אז עובר על המצוה וכן אם אוכל אכילת קבע חוץ לסוכה עובר על המצוה. הכלל דאם עושה המצוה מקיים בכ"ע המצוה ועושה רצונו ב"ה ויש שאינו מקיים המצוה ועובר על רצונו כגון בלובש בגד של ד"כ או אוכל קבע חוץ לסוכה ויש שאינו מקיים המצוה וגם א"ע כגון באינו לובש הבגד ואינו אוכל כלל וז"פ. והנה נראה הא דמצוה הבאה בעבירה אינו יוצא  הטעם דהקב"ה אינו רוצה בכך ולא לרצון לפניו דסניגור יעשה קטיגור ער"נ פ' לולב הגזול ואני ה' שונא גזל בעולה. והנה משום זה שייך שפיר לומר דלא יצא ידי המצוה כי זה אינו רצון הבורא ית' וא"כ לא קיים המצוה וזה שייך שפיר במצוה החיובית כיון דלא יצא י"ח המצוה ממילא לא עשה המצוה וביטל המצוה כי זב"ז תליא כמ"ש. אבל במצות שאינם חיובית כגון ציצית וסוכה בשאר ימי החג אם הם באים בעבירה אמת דלא קיים רצון הבורא ב"ה כי אין זה רצונו ית' אבל מ"מ לא ביטל המצוה רק דלא קיים וה"ל כמי שאינו לובש בגד כלל או לא אכל כלל דלא ביטל ולא קיים ה"נ נהי דלא קיים המצוה כי לא לרצון לפניו בזה אבל מ"מ לא ביטל ולא נוכל לדון אותו כמו שאוכל חוץ לסוכה או שלובש בגד בלא ציצית רק הוא כמו שאינו עושה המצוה כלל והולך בלא בגד או שאינו אוכל כלל כי באמת הוא לובש ציצית ואוכל בסוכה אך שאינו לרצון לפניו ית' ה"ל כאילו לא קיים המצוה אבל לא נוכל לדון אותו כאלו ביטל המצוה כיון דמ"מ עושה המצוה עיין ותבין:

ויש ג"כ נ"מ לדינא כי אם אינו רוצה לאכול בסוכה ואוכל חוץ לסוכה או לובש בגד ד' כנפות ואינו רוצה להטיל בו ציצית כופין אותו עד שתצא נפשו ככל מ"ע אבל בכה"ג דה"ל כמי שאינו לובש כלל או אינו אוכל א"כ אין כופין אותו אם רצה לאכול בסוכה כזו כיון דאינו מבטל המצוה אך זה אי אמרינן מחמת מה"ב אבל אם התורה פסלה גזול בפי' ה"ל כמי שסיכך בסכך פסול שאין גידולו מן הארץ או מקבל טומאה דלאו סוכה כלל ואם אוכל הו"ל כמי שאוכל בבית כיון דהתורה גזרה דזו לא הוי סוכה כלל א"כ ניחא דאי מחמת מה"ב נהי דבחג אם ישב בסוכה כזו לא קיים המצוה אבל לא ביטל אבל עתה התורה גילתה דגזול פסול א"כ ה"ל כאילו ביטל העשה כמו שאוכל בביתו לכך כתבה התורה לך למעוטי גזול גבי סוכה וגבי ציצית כנלע"ד. הכלל דמהב"ע דמצוה הוי מצוה רק באה ע"י עבירה א"כ הסוכה הוי סוכה רק שלא לרצון יחשב אבל מ"מ אינו יושב חוץ לסוכה ואינו מבטל המצוה אבל מה שהתורה פסלה א"כ ממילא אינו מצוה כלל ועובר מה שישב חוץ לסוכה הפוך בה כו' כי הדברים לענ"ד כנים ואמיתים והארכתי עוד בזה דרך פלפול אכ"מ בח"ז. והנה סוכה שאולה כשרה וסוכה של שותפים ע' תוס' דכ"ז ובכפ"ת מביא בשם תשובת הריב"ש שמפלפל בזה ומסיק להכשיר ועי' בב"י ואין ס' הריב"ש ת"י. ואעורר עוד דהנה שם בסוכה כ"ז מבואר דר"א פוסל סוכה שאולה וחכמים מכשירין דכתיב כל האזרח כו' מלמד שכל ישראל ראויים לישב בסוכה אחת ופירש"י שם ד"ה כל כו' דא"א שיהי' לכולם דלא מטי ש"פ לכל חד אלא ע"י שאלה עכ"ל נראה מפירש"י דכיון דבעינן לכם כל שאינו ש"פ לא הוי לכם ואם שאול פסול כדברי ר"א לא הי' יוצא כיון דאינו ש"פ אע"כ צ"ל דשאול כשר וא"כ יש לו ש"פ ע"י שאלה. ולכאורה נראה מדבריו דאפי' אם נאמר דשאול כשר מ"מ פחות מש"פ פסול כמ"ש דלא מטי לכל חד ש"פ אלא ע"י שאלה ומוכח דשאלה כשר כיון דשואל א"כ ש"פ אבל באינו ש"פ פסול אף דשאלה כשר. אך זה אין סברא כיון דשאול כשר ולא בעינן לכם א"כ פמש"פ לא גרע. ובע"כ צ"ל דכוונת רש"י דלא מטי פרוטה לכל חד אלא ע"י שאלה ואי אמרת שאול פסול א"כ לא משכחת לה דיוצא בסוכה (אף על גב) [אע"כ] דשאול כשר א"כ אין צריך לשאלה כי פמש"פ ג"כ כשר כיון דא"צ לכם כנלע"ד. עכ"פ מבואר בדבריו היכי דבעינן לכם ושאול פסול גם פמש"פ פסול וא"כ בהרבה מצות דבעינן שיהי' שלו כגון מצה ולולב ודומי' צריך שיהיו ש"פ דבלא"ה אינו יוצא אם אינו ש"פ דלא מיקרי לכם ולפ"ז לדבריו לא מצינו ידינו ורגלינו והיאך יוצאים אנחנו מצות ד' מינים במדינה זו דערבה מצויה מאוד ובד או שני בדין ערבה אין ש"פ בשום אופן בכל מדינה זו וכל מין מד' מינים פסולים בשאול א"כ היאך אנו יוצאים י"ח במדינה זו ביום ראשון של חג בד"מ וגם התוספות כתבו על רש"י שבחנם דחק כיון דשותפים כשר ע"ש בתוס' אבל על גוף הסברא לא נחלקו דפמש"פ לא נקרא לכם וא"כ ח"ו כל ישראל א"י י"ח ד' מינים ביט"א של חג ולא ראיתי מי שהתעורר בזה. וגם להבין סברת רש"י למה לא הוי פמש"פ לכם דהא בודאי שלו דאסור לגזול הימנו דכ"ש אסור לגזול מה"ת א"כ אמאי לא נקרא לכם הא יש לו בעלים וא"ד לאה"נ או שצריך היתר אכילה ע' פ' לולב הגזול דזה שהוא פחות מש"פ הוי שלו לכל צרכו ואסור לגזול ממנו א"כ יש לו בעלים. וגם במצה צריך לדקדק שיהי' הכזית ש"פ דש"פ היא חצי שעורה כסף צרוף עיין בראשונים וכזית מצה אינו שוה כ"כ במדינתינו א"כ ח"ו אין ישראל יוצאים י"ח מצה בלילה ראשונה ולא ראינו ולא שמענו מי שידקדק בזה ולא מצאתי בשום פוסק קדמון או אחרון שיביא זה וצ"ע מאוד שלא הרגישו בזה המפרשים והפוסקים בפרט במצוה דאוריי'. ונ"ל ברור בעזהשי"ת לשיטת התוס' סוכה דף ט' דמה"ב הוא רק מדרבנן וסוכה גזולה פסולה מטעם לכם אם גזל הדפנות של הסוכה בשבת של סוכות יוצא בה כמו סיכך על מבוי שיש לו לחי או על פסי ביראות דמבואר שם בסוגיא דמגו דהוי דופן לשבת הוי דופן לסוכה וע"ש בר"נ ובראשונים חזינן דאף דגזה"כ הוא דזה לא הוי דופן לסוכה מ"מ א"א שתתיר לחצאין וכיון דמתיר לשבת מתיר לסוכה ע"ש בר"נ. א"כ ה"נ נהי דהתורה פסלה דופן הגזול וה"ל כאלו אינו דופן מ"מ כאן דלענין שבת הוי רה"י אפי' בדפנות גזולים הוי דופן לענין סוכה כמו בכל הדפנות שמה"ת אינו דופן בסוכה מ"מ בשבת שבתוך החג הוי דופן א"כ כאן נמי יוצא בה. שוב ראיתי שזה טעות דבאמת מיגו אמרינן לשווי' דופן אף דלא הוי דופן בשום ענין כיון דלענין שבת הוי דופן א"א לומר דלענין סוכה לא ליהוי דופן מחמת מיגו אבל לא אמרינן לשווי' לאיש הזה דופן דבאמת האי הוי דופן גמור לענין שבת וגם לענין סוכה דהנגזל יוצא בה ואם הנגזל מוחל להגזלן גם הוא יוצא בה ולומר מגו דהוי דופן לאיש ידוע דהיינו להנגזל יהי' דופן גם להגזלן זה לא מצינו דלא מצינו מיגו רק לשווי' דופן דבר שאינו דופן אבל לשויי' דופן לאיש ידוע שאינו אצלו דופן ל"ש זה. אך לכאורה גם זה צריך טעם למה לא גם בכה"ג כיון דלהגזלן הוי דופן לענין שבת הוי אצלו ג"כ דופן לענין סוכה. אך הטעם פשוט דמגו לא אמרי' רק מה שיש חסרון בדפנות כיון דהתורה אגמרי' דין דפנות בסוכה ובשבת אמרי' המגו אבל מה שהחסרון אינו בדפנות לבד אלא גם בהסכך וגם בהקרקע של סוכה ל"ש מיגו וכי אם יש איזה פסול בסכך יאמרו מיגו דהוי רה"י לשבת בודאי אינו כי הפסול אינו מחמת הדפנות ה"נ אף דהפסול עתה מחמת הדפנות מ"מ לא מחמת הדפנות לבד רק פסול זה שייך גם בסכך ובקרקע של הסוכה כמש"ל ל"ש מיגו בכה"ג נהי דהוי דפנות מ"מ לא גרע מאם גזל קרקע חבירו או סכך חבירו אף דהוי רה"י לשבת מ"מ פסולה בסוכה דל"ש מיגו כי הפסול אינו מחמת הדופן ה"נ אף דהפסול בדופן מ"מ כיון דהאי אינו מחמת דופן דלנגזל עצמו ראוי א"כ ל"ש מיגו כה"ג וז"פ מאוד. עוד נלע"ד דהנה פסקינן ער"מ וש"ע סי' תרל"ב דסכך פסול מן הצד פוסל בד' אמות דפחות מזה אמרינן ד"ע ובאמצע פוסל בד' טפחים ואויר בין מן הצד ובין באמצע פוסל בג' טפחים כיון דיוצא מתורת לבוד ומ"מ סכך פסול אינו פוסל פחות מד' דלא הוי מקום חשוב פחות מזה עי' בסוכה די"ז וי"ח ובתוס' שם ומיירי כגון שהסכך פסול הולך על פני ארכה דמפסיק הסוכה לשנים ע"כ פוסל באמצע בד' ע"ש בתוס' ובטוש"ע זה דוקא בסכך פסול שייך שפיר דינים אלו דכ"ה גזה"כ דבפחות מזה אינו מקום חשוב לפסול הסוכה לומר דהוי הפסק ואין לו אלא דופן וחצי מכל צד או מן הצד לומר דאין לו אלא שני דפנות. אבל בסכך גזול מה"ת חוץ מה דפסול משום לכם פסול ג"כ מטעם מה"ב להסוברים מה"ב דאוריי' פסול וקושית התוס' למה לי קרא תיפוק לי' מחמת מה"ב הרבה תירוצים נאמרו בזה א"כ אם הי' אויר שלשה הן מן הצד והן באמצע דפסול הסוכה א"כ אף בהניח סכך גזול ג' טפחים הסוכה פסולה הן מן הצד והן באמצע דבלאו הסככא היה הסוכה פסולה דאויר סוכה פסולה בשלשה ובאתה להכשיר ע"י סכך זה הגזול וה"ל מה"ב דהמצוה של סוכה באה ע"י העבירה דאי לאו העבירה לא היה לו סוכה כלל בשלמא בשאר סכך פסול דל"ש מה"ב שפיר אינו פוסל פחות מד' או מן הצד בד"א דכן הוא הלכה אבל מחמת מה"ב כ"ה דעבירה מסייע להמצוה פסולה א"כ כאן פוסל כמו אויר דה"ל מה"ב כנלע"ד ברור בעזה"י. אך בפחות מג' טפחים דאינו מועיל כלל להכשר סוכה כי אפי' בלאו הך סככה כשרה דאויר אינו פוסל פחות מג' כ"ש מה"ב וז"פ. ומ"מ אפשר דנ"מ לישן תחתיו ע"ש בש"ע. וכן לשאר הדינים המבוארין שם לענין דאין סכך ואויר מצטרף אם בכ"א מהם כשיעור רק בסוכה קטנה וכאן בגזול אפי' טפח אויר ושני טפחים סכך גזול מצטרף כיון דמ"מ הו"ל מה"ב ע"ש עוד לאיזה דינים. הכלל דסכך הגזול נחשב כאילו הוא אויר דאינו יכול להכשיר כלל מחמת מה"ב כנלע"ד ברור הגם שלא התעוררו המפרשים בזה:

18.תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף ו עמוד ב

נגמר הדין - אי אתה רשאי לבצוע. (סרמ"ש בנק"ש סימן). רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר: אסור לבצוע, וכל הבוצע - הרי זה חוטא, וכל המברך את הבוצע - הרי זה מנאץ, ועל זה נאמר בצע ברך נאץ ה', אלא: יקוב הדין את ההר, שנאמר כי המשפט לאלהים הוא, וכן משה היה אומר יקוב הדין את ההר, אבל אהרן אוהב שלום ורודף שלום, ומשים שלום בין אדם לחבירו, שנאמר תורת אמת היתה בפיהו ועולה לא נמצא בשפתיו בשלום ובמישור הלך אתי ורבים השיב מעון. רבי אליעזר אומר: הרי שגזל סאה של חטים וטחנה ואפאה והפריש ממנה חלה, כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ, ועל זה נאמר: ובוצע ברך נאץ ה'. רבי מאיר אומר: לא נאמר בוצע אלא כנגד יהודה, שנאמר ויאמר יהודה אל אחיו מה בצע כי נהרג את אחינו, וכל המברך את יהודה - הרי זה מנאץ, ועל זה נאמר: ובצע ברך נאץ ה'. רבי יהושע בן קרחה אומר: מצוה לבצוע, שנאמר: אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. והלא במקום שיש משפט - אין שלום, ובמקום שיש שלום - אין משפט. אלא איזהו משפט שיש בו שלום - הוי אומר: זה ביצוע. וכן בדוד הוא אומר ויהי דוד עושה משפט וצדקה, והלא כל מקום שיש משפט - אין צדקה, וצדקה - אין משפט, אלא איזהו משפט שיש בו צדקה - הוי אומר: זה ביצוע.

19.שו"ת מנחת יצחק חלק ד סימן קב

ב על דבר מי שנחלה על הלב, והרופא אמר לו, שאסור לו להיות בעל תוקע, והוא לא שמע לקול הרופא, ובאמת גרע מצב בריאותו, שנתאשר אחר ר"ה ע"י מכונת הקאטיאגראם. אם הוי כעין מצוה הבאה בעבירה, כי עבר על לא יחבול עצמו. 

הנה כבר כתבו בזה בתשו' מהרי"א אסאד (או"ח סי' ק"ס), ובתשו' מהר"ם שיק (או"ח סי' ר"ס), בחולה שהזהירו אותם הרופאים מומחים שלא יאכל מצה ומרור בליל פסח, שאם יאכל יהי' בסכנה, דאין לך מצוה הבאה בעבירה גדולה מזה, ובתשו' מהר"ם שיק הוסיף לומר, דלא הוי אף מהב"ע =מצוה הבאה בעבירה=, דאין כאן אלא עבירה ולא מצוה עיין שם, וא"כ מכ"ש בנד"ד דאפשר לקיים המצוה על ידי שמיעה, דודאי יש כאן עבירה ואין כאן מצוה, ועי' תשו' אבני צדק (חלק יו"ד סי' מ"ט), ועי' עוד בשו"ת טטו"ד (מהדו"ק סי' ק"צ) וצ"ע. והנני בזה ידידושתה"ר וחותם בכל חותמי ברכות, יצחק יעקב ווייס

20.שו"ת מהר"ם שיק אורח חיים סימן רס

מי שסכנה לו לאכול מצה ומרור ורוצה להחמיר על עצמו

נשאלתי בחולה שאמרו לו הרופאים באזהרה גדולה שלא יאכל מצה ומרור ואם יאכל יהא בסכנה גדולה, והחולה רוצה להחמיר על עצמו ולאכול, אם רשאי לברך. לפי מה שכתבו התוס' בקידושין דף ל"א [ע"א ד"ה דלא] בשם רבינו תם דנשים הפטורות ממצות עשה שהזמן גרמא יכולין להחמיר ולעשות ולברך, והכא נמי כן, או דילמא דכאן הוי מצוה הבאה בעבירה. 

ולפי ענ"ד פשוט דאינו רשאי לאכול ואינו רשאי לברך. 

ולכאורה בלאו הכי מספקא לי, אם אוכל דבר שמזיק לו לבריאות גופו אי מיקרי כלל אכילה. דהרי אמרו ביומא דף פ' ע"ב דאם אוכל אכילה גסה או כוסס שעורה פטור, משום דכתיב [ויקרא כ"ב י"ד] 'כי יאכל' פרט למזיק. ופירש הרמב"ם בפרק י' מתרומות [הלכה ח'] הואיל ומזיק לגופו לא מקרי אכילה ושתיה, ואם כן הכא נמי. 

ולפי זה לכאורה קשה איך פסק בשלחן ערוך [אורח חיים] סימן תע"ב סעיף י' דמי שמזיק לו שתיית יין ידחוק עצמו לשתות אף על פי שמזיקו. וכל שכן שהדין כן לענין מצה ומרור. ואמאי, והא 'כי יאכל' פרט למזיק ולא מיקרי אכילה. ואין לומר דהא דדבר המזיק לא מיקרי אכילה, היינו אם אינו מצוה הואיל ולאו אורחא דאינשי לאכול דבר המזיק, אבל אם הוא מצוה הוא אחשביה ומצותו אחשביה להיות נקרא אכילה דרחמנא אחשביה, ונימא דבכהאי גונא אפילו דבר המזיק מיקרי אכילה. זה אינו, דהרי ביבמות דף מ' ע"א אמרינן באוכל שיירי מנחה אכילה גסה לא מיקרי אכילה, ומביא ראיה מהא דפטור באכילה גסה ביום הכפורים. ומאי ראיה דילמא מצוה שאני דמצותו אחשביה, אלא וודאי דאין סברא לחלק. ואם כן גם כאן נימא כן, ואמאי אמרינן דאם מזיק לו שתיית היין אפילו הכי ישתה. 

ונראה דהא דממעטין 'כי יאכל' פרט למזיק, היינו אם הוא מזיק לו מיד בשעת אכילתו ושתייתו, ואם כן אינו נהנה ממנו מיד, וכן כתב שם בספר תוספת יום הכפורים [שם בד"ה אמר ריש לקיש], אבל אם הוא נהנה ממנו אלא שלאחר זמן הוא מזיקו שפיר מיקרי אכילה. 

ולכאורה יש להביא ראיה לזה מדברי הרמב"ם פרק י' דתרומה הלכה ז' שפסק דאם אוכל תרומה נקורה או שותה יין מגולה חייב קרן וחומש. ואמאי, הא פסק שם בפרק י"ב הלכה י"ג דיש בהם סכנת נפשות וצריך לאבדן. ואם כן נימא 'כי יאכל' פרט למזיק. ועל כרחך דבכהאי גונא כיון דבשעתו נהנה ממנו, לא ממועט מ'כי יאכל' פרט למזיק. 

מיהו מזה אין ראיה. דלכאורה בלאו הכי קשה על הרמב"ם, כיון דפסק דתרומה נקורה צריך לאבד ולקבור, ואם כן אין בה דין ממון. ובפרק י' הלכה ו' פסק הרמב"ם דבאין בה דין ממון פטור. וצריך לומר דכאן מיירי באכל נקורה או שתה יין מגולה ולא הזיקו לו, דאיגלאי מילתא דלא היה דבר שאינו ראוי. נהי דעשה איסור והכניס עצמו לספק סכנה, מכל מקום השתא איגלאי מילתא דלא הזיקו לו והיה דבר הראוי ושפיר מחוייב עליו. ומכל שכן אי מיירי בלא ידע האוכל דהתרומה היתה נקורה או דהיין היה מגולה. (מיהו נראה דהרמב"ם מיירי בידע, דומיא דאמר [שם הלכה ז'] בשתה ביום הכפורים, דנראה וודאי דמיירי בידע שהוא יום הכפורים, דאם לא כן לא אדע למה בהלכה ז' בשתה ביום הכפורים, וכן בהלכה ו' לענין תרומת חמץ לולא שאין בו דמים היה חייב, ושם בהלכה י"א בנזיר ששתה פטור. ועל כרחך דבהלכה י"א מיירי שהיה שוגג על נזירתו, וכאן מיירי בידע שיש בו איסור. ולפי זה בהיה שוגג על חמץ בלאו הכי פטור, אבל רש"י בפסחים דף ל"א ע"ב במתניתין [ד"ה בשוגג] לא כתב כן, וצריך עיון). 

על כל פנים נהי דאין ראיה מדברי הרמב"ם הנ"ל, מכל מקום נראה כן דכל שנהנה ממנו בשעתו אף על גב שלאחר זמן מזיק לו מיקרי אכילה ושתיה, בין לענין איסור לאו ובין לענין מצות עשה. ואם כן אם אין בו חשש סכנה אפילו מזיק לו שפיר מחוייב לאכול ומברך, כדמוכח מדברי השלחן ערוך בסימן תע"ב סעיף י' הנ"ל. 

וכל זה אם אין בו סכנה, אבל אם אמרו הרופאים שיש בו חשש סכנה, ואפילו אם נימא דדברי הרופאים הם רק כספק, עיין בדברי מרן זצ"ל בעל חתם סופר בחלק יורה דעה סימן קנ"ח. מכל מקום הא גם ספק פקוח נפש דוחה שבת ובכל התורה 'וחי בהם' [ויקרא י"ח ה'] כתיב [יומא פ"ה ע"ב], ואסור לו להחמיר. אפילו למאן דאמר ביורה דעה סימן קנ"ז [סעיף א'] דבמקום שאמרו יעבור ואל יהרג רשאי להחמיר, היינו אם מכוונים להעבירו. ואפילו לפי מה שכתב הש"ך שם ס"ק ב' דבפרהסיא אפילו אין מכוון להעבירו, היינו אם יש קידוש השם, אבל בנידון הנ"ל בוודאי אין רשאי להחמיר על עצמו. ועיין במגן אברהם בסימן ק"ד ס"ק א'. ואיתא באורח חיים סימן תרי"ח [סעיף א'] ברופא אומר צריך, מאכילין אותו. וכתב הרדב"ז [חלק ג' סימן תמ"ד] והובא באליה רבה שם ס"ק ב' דמאכילין אותו בעל כרחו. והביא בשם האיסור והיתר [כלל ס' דין ח'] דאם אינו רוצה לאכול עליו הכתוב אומר [בראשית ט' ה'] 'אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש', ו'אל תהי צדיק הרבה'[קהלת ז' ט"ז]. ואם זה בקום ועשה כל שכן בשב ואל תעשה. ומה שכתב המחצית השקל בסימן ק"ד ס"ק א' דתליא בפלוגתא, לפענ"ד קשה, דבכהאי גונא לפענ"ד לכולי עלמא אסור למסור נפשו. ותו, הרי אמרו [כתובות נ' ע"א] וכן פסק הרמ"א באו"ח סימן תרנ"ו לענין מצות עשה, דהמבזבז אל יבזבז יותר מחומש, ואיך יבזבז את ימי חייו. 

ואם כן כיון דאינו רשאי להחמיר על עצמו ועבירה קא עביד, איך יברך. ופשיטא דאפילו למאן דאמר דעל רשות מברכין, אבל כאן אין שום מצוה אלא עבירה. וזה לא הוי אף מצוה הבאה בעבירה, שהרי מצוה וחיוב בוודאי אין כאן, ואין כאן אלא עבירה או ספק עבירה. ואדרבה אם אוכל מגרע, דאם אינו אוכל, הרי אמרו [ברכות ו' ע"א] חישב לעשות מצוה ונאנס ולא עשה הוי כאילו עשה מצוה, כיון דמצער עצמו דלא עשה המצוה, אבל אם יעשה הוא מפסיד. 

אמנם לכאורה קשה לזה, מפרק קמא דברכות דף י' [ע"ב] דקאמר רבי טרפון וסכנתי בעצמי. ומשמע מהרמב"ם בפירוש המשנה דהביא עצמו לידי סכנה. ואמרו לו כדאי היית לחוב בעצמך שעברת על דברי בית הלל. דמשמע דאם היה הדין כבית שמאי רשאי להביא עצמו לידי סכנה משום קיום מצות עשה. ועיין במשניות בהגהות ראשון לציון מהגאון רבי ישעיה פיק זצ"ל יישב בזה קושית הרשב"א [ברכות י"א ע"א], עיין שם. וקשה הא אין רשאי לחוב בעצמו ולהביא עצמו לידי סכנה, וצריך עיון. ושוב מצאתי בפתחי תשובה ביורה דעה סימן קנ"ז [ס"ק ג'] בשם תפארת ישראל [ברכות שם] שהעיר בזה, וכתב דשם לא היה שכיח היזיקא ומצוה אגוני מגין. אבל במקום דאיכא סכנה על פי רופאים וודאי אין רשאי להחמיר ומתחייב בנפשו אם מחמיר, וכל שכן דאין לברך. 

ובלאו הכי לאו בכל רשות רשאי לברך, אלא בדבר שחברו באופן זה חייב, אבל כל שכולן בכהאי גונא פטורין, אין כאן מצוה ולא שייך ברכה. וכעין שחילק הפרי מגדים במגן אברהם סימן י"ד ס"ק ה', עיין שם.

21.שו"ת משנה הלכות חלק ד סימן עז

מי שצוהו הרופא שלא יתקע בשופר ועבר ותקע אי הוה מצוה הב"ע

ב"ה כ"ט מרחשון התשכ"ג ברוקלין נ"י יצו"א.

שלום תנינא, משמי מעונה, ובכל עת ועונה, מסופר ומונה, בבריות גופא ונהורא מעליא, אל כבוד ידיד נפשי אהובי רחומאי הרב הגאון המפורסם פ"ה אי"א כש"ת מוה"ר שלום יחזקאל שרגא רבין הלבערשטאם שליט"א אדמו"ר מציעשינוב. 

אחדשת"ר, את קסתי נתתי בידי לאותות אהבה לטייל קצת את כת"ר בדבר שאלתו במי שהזהירו הרופא שלא לתקוע שופר או איזה מצוה אחרת והוא בתומו רצה להתחסד עם קונו ולא שמע לרופא ותקע בשופר אי יצא ידי מצותו או דילמא נימא כיון דע"פ ציווי הרופא אסור לו לעשות מצוה זו ואם קיים הוה מצהב"ע דעבר אונשמרתם לנפשותיכם. 

וראשונה נראה לומר דבתקיעת שופר לעולם יצא אפילו נימא דהוה מצהב"ע בשאר מצות מ"מ הרי כתב ה"ה פ"א משופר בביאור דברי הרמב"ם שכתב בשופר הגזול שתקע בו יצא לפי שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אף על פי שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל ע"כ ופי' ה"ה החילוק שבשופר יצא ואין הדין כן במצה ובלולב לפי שמצות שופר אינו אלא השמיעה והשמיעה בלא הגעה הוא ובלא הגבהה מן השומע אף על פי שהתוקע נגע בו מ"מ אין השומע נוגע בו כלל אלא ששומע הקול היוצא ואין בקול דין גזל ולפיכך אף התוקע יוצא בו אבל לולב ומצה אין אדם יכול לצאת ידי חובתו בהן אלא בנגיעת גופו ולפיכך כשהן גזולין לא יצא ע"ש ועיין כ"מ שם ובשו"ת בי"ש או"ח סי' שנ"ו ד"ה והנה דברי כפ"ת. ולפי שיטתו י"ל הכ"נ אפילו נימא דהוה מצוה הב"ע מ"מ כיון דאפשר לצאת ידי שופר בלי שיתקע בו הוא אלא שיתקע בו אחר והוה שומע א"כ אפילו תקע בעצמו אין בו משום מצהב"ע ודו"ק ועיין כ"ס או"ח סי' ל"ה. 

שנית י"ל לפי דעת הפוסקים דמצהב"ע רק לכתחלה אסור אבל בדיעבד יצא ולא דמי להא דבר"ה כ"ח דלמ"ד מלהה"נ אפילו בדיעבד לא יצא בתקע שופר של עולה או שלמים דהתם כיון דאמרינן דלא יצא נתקן האיסור ולא עבר כלל דהא לא נהנה ומש"ה אמרינן דלא יצא כדי לתקן האיסור ועיין טו"א שם וח"ס פ' לולב הגזול וסברא זו מפורשת בח' רמב"ן ורשב"א יבמות ק"ג א"כ הכא אפילו נימא דלא יצא לא נתקן האיסור כה"ג אמרינן דיצא, וחלוק בין הני תרי טעמי דלדעת ה"ה א"א לומר כן אלא בשופר אבל בשאר מצות לא יצא ולטעם השני בכל מצות בדיעבד יצא. 

ועוד בו שלישיה דלכאורה דבר זה תלוי במחלוקת דלהרמב"ם וסייעתיה דס"ל במי שהי' דינו שיעבור ואל יהרג ונהרג ולא עבר הרי זה מתחייב בנפשו א"כ הכי נמי לא יצא אבל לדעת החולקים על הרמב"ם וס"ל דאם נהרג ולא עבר הרי הוא במחיצת הצדיקים הרי הכא נמי עשה מצוה אלא דבאמת שבוש הוא דנראה פשוט דמחלקותם לא הוי אלא במקום דאיכא קדוש השם שמסר עצמו על דתו ית"ש אלא שלא היה צריך מדינא בהא ס"ל החולקים דסוף סוף הרי קידש השם ברבים והרי הוא במחיצת הצדיקים וכן נראה דעתי העניה אבל בחולה שצוהו הרופא שלא לאכול ואין בו שום דבר לעבור על ציווי הרופא הנ"ל הרי בשאט נפש עבר על ונשמרתם. 

וחזון הרביתי הדבר כן מפורש כמ"ש לרבינו הרדב"ז סי' תתפ"ה (תמ"ד) על מה שכתבו בשם ריב"א ז"ל כי חלה חוליו אשר בו מת וחל יוה"כ באותן הימים ואמרו לו הרופאים אם לא תאכל ודאי תמות ואם תאכל שמא תחיה והוא ז"ל אמר ברי ושמא ברי עדיף ולא רצה לאכול ומת תנצב"ה וכתב הרדב"ז ז"ל דאין ראוי ללמוד ממנו דהא קיי"ל ס"ס של פקוח נפש דוחה את השבת ואת יוה"כ ואפילו לחיי שעה חוששין כ"ש לספק שמא ימות שמא יחיה ואפילו לספק שבת אחת והביא שם מחלוקת הפוסקים לענין קה"ש וכתב דדוקא התם דאיכא קה"ש אבל מי שהוא חולה שיש בו סכנה ואמדוהו לאכול יש לו לאכול ואפילו על הספק וז"ל הר"ן יומא גבי חולה שיש בו סכנה ואמרו בקיאין לחלל עליו את השבת וכי מדת חסידות שימנע עצמו ואינו אלא שופך דמים ע"כ וסיים וכבר נשאלתי על כיוצא בזה פעם אחרת והעלתי דאין זו מדת חסידות ע"כ. ועיין מחצהש"ק או"ח סי' ק"ד סק"א דתליא בפלוגתא ע"ש וקצ"ע מדברי רדב"ז הנ"ל. 

אלא דמעתה אומר לנידון דידן נמי אפשיטא שאלתן מאחר דצווי הרופאים שלא לאכול ולקיים אותה מצוה אם עבר על דבריהם הרי זה שופך דם ולא מקיים מצוה אבל נראה עוד לומר דזה דוקא היכא דמת ח"ו וראינו שהזיק לו מה שקיים המצוה אז שפיר מסתפק אי הוה מצוה או לא הוה מצוה ואני מוסיף על דברי כ"ת לא כמו שרצה כת"ר לומר דהוה מצוה הב"ע אלא לפענ"ד כה"ג לא הוי מצוה כלל דאין עליו חיוב מצוה בכה"ג ופטור ממנה ואסור לקיימה ולא דמי למצוה הבאה בעבירה דיש עליו חיוב קיום המצוה אלא שאסור לקיימה באופן הבא בעבירה וכגון במצה גזולה או כיוצא בזה אבל הכא לפענ"ד אין זה בגדר מצהב"ע אלא עבירה יש כאן ומצוה אין כאן כלל אבל כל זה היכא דבאמת הזיק לו אבל כשקיים המצוה ולא הזיקה פשוט לפענ"ד דקיים המצוה שהרי הוברר הדבר למפרע דהרופא טעה באומד דעתו ולא כיון יפה וממילא היה מחויב בשעת הקיום ויצא ידי מצותו, ואפילו למ"ד דאין ברירה ודקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה מ"מ הכא קיים המצוה דאין זה ענין של ברירה דהתם בשעת מעשה לא ידע ולא היה יכול לברר אם חייב או פטור אבל הכא בשעת קיום המצוה גברא בר חיובא הוה והיה אפשר לברר אלא שהרופא הוא שטעה באומדנותיה ולכן פשוט דכה"ג יצא ידי מצותו. 

וקצת יש לעיין היכא דנראה שהזיק לו אבל לא מת מיד אלא מת לאחר זמן עד כמה הוא השיעור לזה אי נימא כיון שלא קם מחולי זה אפילו זמן רב לעולם מתחייב בנפשו או כיון שחי זמן רב אח"כ אף שלא קם מחולי זה מ"מ נתחייב ועיין דרכ"ת יו"ד סי' קנ"ה סק"ו שהביא חקירה מהגהות חכמת שלמה אמה שאמרו דלחיי שעה לא חיישינן כמה הוא שיעור חיי שעה כי לא נתפרש וכתב שדוחק לומר שאם מת בחולי זה נקרא חיי שעה ואם מת מחולי אחר אין זה חיי שעה והעלה דחיי שעה הוא י"ב חודש מהא דקיי"ל טריפה אינה חיה י"ב חדש מוכח דכל שאינו יכול לחיות מחולי זה יב"ח לא נחשב חייו רק לחיי שעה ולא חיי עולם ע"ש, ועיין ס' כפי אהרן סימן י"ח. ויש לחקור במי שהוא טרפה ר"ל שאינו חי יב"ח אם מותר לו לקיים מצוה בדבר שמזיק לו ולא דמי לחי אפילו גוסס שחי הוא וסופו למות אבל טריפה גברא קטילא הוא ובמצות מחויב כשאר בנ"א ואף דאסור להרוג את הטרפה מ"מ אפשר כיון דלא חי רק חיי שעה מותר לו לקיים המצוה וכדעת ריב"א שהביא הרדב"ז שאמר ברי ושמא ברי עדיף וכמו שפירשו בו הפוסקים דכוונתו ברי המצוה ושמא יחי' וכ"ש הכא שבודאי לא יחי' ר"ל והוה ברי המצוה ושמא המזיק ודו"ק וצ"ע. 

ועל ארבעה לו אשיבנו מהא דאמרו בגמ' נדרים מ"ט ב' אמרה ההיא מטרוניתא לרבי יהודה מורה ורוי אמר לה הימנותא בידא דההיא איתתא אי טעימנא אלא קידושא ואבדלתא וארבעה כסי דפסחא וחוגרני צידעי מן הפסח עד העצרת ופי' המפרשים וחוגרני צידעי קושר היה צדעיו מכאב הראש ששתה היין בפסח ובירושלמי עוד רבי יונה שתי ארבעה כסי דלילי פסחא וחזיק רישי עד חגי ומינה דייק בתשובת הרשב"א ח"א סי' רל"ח במי שאינו שותה יין כל השנה מפני שמזיקו או שונאו צריך לדחוק את עצמו ואף על פי שמי שאין לו יין עושה סדרו על הפת אין דנין אפשר משאי אפשר והביאו הב"י ובש"ע או"ח סי' תע"ב סעי' י'. נראה מפורש דאף ששתיית יין מזיק לו ואסור לו לשתותו מ"מ כיון דלא הוי בגדר סכנת נפשות צריך לדחוק את עצמו ולקיימה ולא אמרינן כה"ג דהוי מצהב"ע וכ"ש אכילת מצה ותק"ש וכה"ג מצות דאורייתא דודאי אם יכול לקיימם בלי סכנה אף דמזיק לו קצת כל זמן דלא הוה בגדר סכנה לא רק דלא הוי מצהב"ע אלא דמחויב לקיימם ובאמת כי מצות לאו ליהנות ניתנו והרבה יש בהם עינוי גוף וצער ומזיק קצת ומרור בפסח ותענית יו"כ יוכיח שהוא ממש היזק וצער לגוף אלא שכל זמן שלא הוה בגדר סכנה צריך לדחוק את עצמו ולקיים מצות התורה אפילו במקום צער רק במקום סכנה אסור לקיים. 

שוב נתיישבתי דלא מבעיא דליכא איסורא אלא אפילו חסיד מקרי וכן כתבו התוס' מפורש נדה דף י"ז ד"ה שורפן חסיד בא"ד ובערוך ערך שלש פירוש ששרפת צפורן מזקת לאדם וכן כל דבר הבא מן האדם כדאמר בפ' כלל גדול (דף ע"ה ב') גבי דם הנדה ולכך הוא חסיד שמחמיר לשורפן אף על גב שמזיק לו ע"ש הרי מפורש דהעושה דבר לשם מצוה אף על גב שמזיק לו חסיד מקרי וגם לנזיר שצותה התורה לשרוף שער ראשו תחת הדוד אף שהוי בכלל כל דבר הבא מן האדם דשרפתו מזיק לו ובפרט בקציצת הצפרנים שהי' יכול לקוברם ולבער ההיזק ואפ"ה מקרי חסיד השורפן. 

וראיתי בא"ר סי' תרי"ח אמה שאמרו בש"ע רופא אחד אומר צריך וכו' מאכילין אותו וכו' כתב בא"ר וז"ל מאכילין אותו בעל כרחו (רדב"ז) ובאו"ה כתב המחמיר על עצמו עליו נאמר ואת דמכם לנפשותיכם אדרוש ואל תהא צדיק הרבה. ובפסקי ריקנטי כתב שריב"א חלה בי"כ ואמרו לו הרופאים אם לא תאכל ודאי תמות ואם תאכל שמא תחי' ואמר ברי ושמא ברי עדיף ולא רצה לאכול ומת תנצב"ה ע"כ וכתב שכ"ג ויראה שאינו חולק על או"ה ורדב"ז דהם מיירי שאמר הרופא ואם יאכל יחיה אבל בריב"א מסופקים בחיים לכך החמיר על עצמו ע"ש ופלא על הגאונים ז"ל שלא ראו תשו' הרדב"ז שהבאתי לעיל שגם הוא ז"ל הביא הא מעשה דריב"א וכנראה שהרדב"ז ס"ל דכן מעשה דריב"א חולק על שיטתו אלא מפני כבודו רצה לישבו שידע בעצמו שלא יחיה עוד וממילא לא שמע להרופאים ע"ש גם מה שדייק הא"ר דמשמע דמצד הדין אף במעשה דריב"א מותר לאכול הדבר מפורש כן ברדב"ז הנ"ל שכתב דאפילו אס"ס ואשבת אחד דוחין וצ"ע ועיין עוד מטה אפרים סי' תרי"ח. 

והן בקודש חזיתי הגאון מהר"מ שיק או"ח סי' ר"ס שכבר נשאל שאלה כעין זו בחולה שאמרו לו הרופאים באזהרה גדולה שלא יאכל מצה ומרור ואם יאכל יהא בסכנה והחולה רוצה להחמיר אי הוה מצוה הב"ע או דילמא יכול לקיים לפי שיטת ר"ת דנשים הפטורות ממ"ע שהז"ג אם רצו להחמיר על עצמן מותר, והגאון ז"ל העלה דודאי אסור להחמיר על עצמו וחילק נמי בין היכא דאיכא משום סכ"נ להיכא דליכא סכ"נ אלא שמזיק לו קצת כהא דשתיית יין וג"כ לא ראה תשובת הרדב"ז שהבאתי לעיל את כתבו למעיין שם, ומעתה בהא סלקינן ובהא נחתינן בדידן אם יש בו משום סכנה ואכל הרי זה מתחייב בנפשו ואין כאן מצוה ולא מצהב"ע אלא לא הוה מצוה כלל ואם ליכא כאן משום סכנה או שאחר שאכל הגם שאסור לו לאכול לא הזיק לו קיים המצוה בהדורה וכמו שכתבתי בעזה"י. 

ודברי הגאון מהרמ"ש מאחר שבא לידן אימא בה מילתא דראיתי שנסתפק שם במי שאכל דבר שמזיק לבריאות גופו אי מקרי כלל אכילה דהרי אמרו ביומא פ' ע"ב האוכל אכילה גסה או כוסס שעורה פטור (ביוה"כ) משום דכתיב כי יאכל פרט למזיק ופי' הרמב"ם בפ"י דתרומות הואיל ומזיק לגופו לא מקרי אכילה ושתיה ויצא לחלק וכן הביא מס' תויה"כ דהא דממעטינן כי יאכל פרט למזיק היינו אם הוא מזיק לו מיד בשעת אכילתו ושתייתו אבל אם נהנה ממנו מיד אלא שלאח"ז הוא מזיקו שפיר מקרי אכילה ורצה להביא ראיה לחילוקו הנ"ל מדברי הרמב"ם פ"י דתרומה ה"ז אוכל תרומה נקורה או שותה יין תרומה שנתגלה חייב קרן וחומש ואמאי הא יש בהם סכ"נ ושוב דחה ראי' זו ע"ש. 

ואני תמה על הגאון ז"ל דלפי חקירתו דאם אכל מאכלים שיזיקו לו בסופו לא מקרי אכילה הרי כתב הרמב"ם בפ"ד מה' דעות ה"ט יש מאכלות שהם רעים ביותר עד מאד וראוי לאדם שלא לאוכלן לעולם כגון הדגים הגדולים המלוחים הישנים, והגבינה המלוחה הישנה והכמהין והפטריות והבשר המליח הישן ויין מגיתו ותבשיל ששהו עד שנדף ריחו וכן כל מאכל שריחו רע או מר ביותר הרי אלו לגוף כמו סם המות וכי יעלה על דעת שום פוסק בעולם לומר דהאוכל דג מלוח ביו"כ או גבינה מליחה או כמהין ופטריות וכל אלו שחשבן הרמב"ם ז"ל שפטור עליהם ביו"כ וכן חשב עוד שם הרמב"ם בהי"א בפירות אילנות שהם כחרבות לגוף וע"כ שכל שהוא מאכל אדם ואכלו כדרך אכילת בנ"א אף על פי שסופו להזיק לו אכילה מקרי בשעת אכילה ולא דמי לאכילה גסה שאינו אכילה כדרך כל אדם אלא מזיק לגוף וזה פשוט. 

וקצת י"ל עוד לפמ"ש הצל"ח פסחים כ"ד דלא מקרי שלא כדה"נ אלא אם אפשר להנות הנאה יותר חשובה אבל בעירב בו דבר מר שאינו ראוי לאכול מקרי שאר הנאות כדה"נ ואכילה שלא כדה"נ ע"ש ואפשר דכמו דלענין שלא כדה"נ היכי דא"א ליהנות הנאה יותר חשובה מקרי זה דרך הנאתן וא"כ הכי נמי כיון דא"א לו ליהנות באופן אחר אלא כה"ג שמזיק לו מ"מ מקרי דרך הנאתן ולא דמי לאכילה גסה. 

עוד י"ל לפי מה שנסתפק המל"מ בפ"ה מהיסוה"ת אי מקיים מ"ע באוכל שלא כדה"נ וכק"ז בבי"ש או"ח סי' רי"ג הסביר דבריו לפמ"ש הלח"מ פ"ה משבועות ד"ה שכתב לחלק דבנשבע שאוכל ואכל מאוכלים שאינן ראוים קיים שבועתו דכיון שאוכלם אחשביה לאכילתו כדי לקיים שבועתו אבל בנשבע שלא אוכל ואכל אוכלים שאינם ראוים פטור דודאי לא אחשביה כדי שלא יעשה איסור ע"ש ועיין ר"ן ואשר"י פ"ג דשבועות וא"כ י"ל הכ"נ לשיטתו דיוצא שלכד"א הכ"נ כאן כיון דאחשביה עכ"פ וי"ל דגרע מזיק וכד"א משלכד"א ולא מזיק. 

ועוד בה שלישיה לפמ"ש הר"ן יומא דע"ח דהני מיני שאין בהם איסור נעילת הסנדל אין בהם משום איסור הוצאה ביוה"כ לפי שהמנעל אסור ביו"כ ודרכן של בני אדם לצאת באותן המינים הוי כמשוי רק דרך לבישה להאי יומא ע"ש באריכות ובסברא זו ראיתי לזקיני מרן הגה"ק בבי"ש הנ"ל העלה סברא חדשה ליישב קושית המג"א סי' תע"ה וקושית השואל דאיך מברכין אמרור הא הוי שלא כדרך אכילתן וקיי"ל דאין מברכין ועוד תמה השואל דהאיך אמרו במרור של טבל דהוי מצהב"ע הא הוי שלא כדרך אכילתו ואין בו משום טבל ותי' זקיני שכיון שאסור לאכול בליל פסח מרור מבושל דאינו יוצא בו וא"כ דרך כל ישראל לאכלו חי בליל פסח למצות מרור שפיר הוי לילה זו כדרך אכילתן ואסור משום טבל והוי מצהב"ע וגם שפיר מברכין עליו בפה"א וזה סברא ישנה. 

ובסברא זו נראה ליישב מה שנתלבטו בה האחרונים במשנה מנחות צ"ט ע"ב חל יו"כ להיות ערב שבת וכו' הבבליים אוכלין אותו לערב חי מפני שדעתן יפה. ובתוס' דף ק' שם ד"ה ששונאין את הבבליים כתבו אף על גב דמצוה קעבדי שלא יבואו לידי נותר לפי שהרגילו עצמן כ"כ לאוכלן חיים אף בכל השנים דמיחזי כרעבתנותא. וכתב הרש"ש שם מדלא כתבו דמקיימי מ"ע דואכלו אותם משמע דבאמת לא מקיימי באכילה כזו דהוא שלא כדרך אכילתן אלא שעכ"פ לא בא לידי נותר ועיין בס' מנחת כהן דבאמת מקיימים המצוה ועיין משנה הלכות שו"ת ח"ג סי' רי"ח, אבל לפי הסברא הנ"ל י"ל דודאי מקיימין בה מצות עשה דואכלו אותן אף דאכילת בשר חי הוי שלא כד"א אבל כיון דבליל יו"כ שחל להיות בשבת דאסור לבשלה וא"א באופן אחר א"כ הוי כה"ג כדרך אכילתן ומקיימין המצוה באכילה זו כיון דבליל זה הוא דרך אכילתו וכנ"ל. 

ובזה יש ליתן טעם קצת מה ששונאים אותן שהרגילו עצמן כ"כ לאכול חיין בכל השנים ולכאורה מה בכך שאוכלים כן וכי משום זה צריך לשונאן וגם טעם התוס' דמיחזי כרעבתנותא קצת קשה אבל לפי מה שכתבתי נראה דודאי כשחל יו"כ בע"ש מותר לאכלו חי ומקיימין בזה מ"ע דואכלו ושפיר עשו אבל בכל השנים כיון דאפשר לבשלו ממילא האוכלו חי הוי שלא כד"א ונמצא מבטלין מ"ע של ואכלו אותן אשר כפר בהם ומותר לשנאותם כדאמרינן בגמ' כי תראה חמור שונאך ודרשו ששונאו שראה אותו עובר עבירה ועיין שבועות די"ב ע"ב האי עשה ה"ד וכו' זבח רשעים תועבה נראה מזה דעוברי עשה נקראים רשעים ועיין זבחים דף ז' ע"ב דמבואר ג"כ דגם עובר על מ"ע קרבנו זבח רשעים וממילא אתי שפיר ששונאים אותן. ומיהו עיין חי' רמב"ן יבמות דף מ' דמפרש אף דלא קיים מצות אכילת פסח אינו נקרא פושע ועיין תוס' שם ובתו"י ותוס' פסחים ק"ז ע"ב ד"ה דילמא. 

ובמה שכתבתי נראה לי ליישב דברי הפלתי מקושית המנ"ח מצוה ז' שכתב הפלתי דבשר חי או קודם שנתבשל כמב"ד הו"ל שלא כד"א והמנ"ח כתב עליו וז"ל וכבר כתבתי כמה פעמים בחיבורי דחי הוא כד"א ממשנה דמנחות דיוה"כ שחל בע"ש ע"ש (ובאמת כי לדעת הרש"ש לא קשה מידי כמובן) אבל לפמ"ש לכ"ע לא קשה דודאי בכל מקום בשר חי הוי שלא כד"א וכמו שאמרו בגמ' פסחים ולא דמי לשעיר שחל יו"כ בע"ש דכיון דא"א באופן אחר ורק כה"ג אוכלין אותו שפיר דרך אכילתן הוא בכה"ג, ובאמת כי כבר תמהתי בעיקר דברי המנ"ח הנ"ל מגמ' פסחים כ"ד ע"ב כל איסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא דרך אכילתן למעוטי מאי אמר רב שימי בר אשי למעוטי שאם הניח חלב חי על מכתו שהוא פטור וכ"ש אוכל חלב חי שהוא פטור ובתוס' הקשו מאכל צפור טהורה בחייה בכ"ש ובמיתתה בכזית ותי' שאני עוף אבל בשר בהמה קשה חי' ודאי שלא כד"א הן וכן מבואר במרדכי וזה פליאה עצומה אמנ"ח ומשמע להדיא כפלתי ועיין טוש"ע או"ח סי' ש"ח סעי' ל"א ובירושלמי עירובין פ"ג ה"א ובק"נ פ' מפנין ובמקום אחר הארכתי, בס"ד. 

ובהדי שיתא נפל מילתא בלבאי דהנה קיי"ל בטוא"ח דאכל אוכלים שאינם ראוים ושתה משקין שאינן ראוים פטור ביו"כ ולדעת הראבי"ה מותר לכתחילה ונחלקו האחרונים באכל אוכלים שלא כדרך אכילתן דעת השאג"א דחייב דביו"כ לא כתיב אכילה דנבעיא דרך אכילתן ודעת הרבה אחרונים דפטור אם אכל שלא כדרך אכילתן ומעתה אי נימא כדעת הרש"ש הנ"ל דבאכילת השעיר באמת לא קיימו המצוה של ואכלו משום דהוה שלא כד"א משום דהוה בשר חי ומעתה למ"ד דהאוכל שלכד"א אינו חייב ביו"כ א"כ למה לא אכלו אותו הבבליים ביו"כ ממש כיון דאכלו אותו בשר חי והוי שלכד"א וביו"כ אינו חייב עליו ואפילו נימא דאיכא איסורא דרבנן מ"מ אין שבות במקדש וחביבה מצוה בשעתה ואף דלא מקיים המצוה מ"מ שלא תשאר נותר ולמה המתינו ורק בערב אוכלין אותו כשהוא חי לדעת הרש"ש ושיטתו אבל לפי מה שכתבתי ודאי לא יכלו לאכלו ביו"כ כיון דא"א לאכלו באופן אחר א"כ זהו דרך אכילתו וחייב כרת ביו"כ לד"ה וע"כ אכלוהו בערב כשהוא חי וזה לפענ"ד נכון. (וכבר הארכתי במק"א בקושית הצ"צ החדשות או"ח סי' ל"ה ביו"כ שחל בשבת לדעת הרמב"ם דכזית פת בשבת דאורייתא ולדעת ר"ל דחצי שיעור מותר מה"ת יצטרך לאכול ביו"כ כזית כיון שהוא חצי שיעור).

אלא דבעיקר קושית המהר"ם שי"ק שהביא מגמ' יומא ד"פ ע"ב דאכילה גסה מקרי מזיק ופטור עליה ולפ"ז קשה ליה איך פסק בש"ע סי' תע"ב דמי שמזיק לו שתיית יין ידחוק עצמו לשתות אעפ"י שמזיקו לולי דברי קדשו אומר אני אדמייתי מיומא דאכילה גסה לא שמה אכילה ותמה עליהו אדרבה ליתי מגמ' נזיר כ"ג דאמר רבב"ח אמר רבי יוחנן מאי דכתיב (הושע י"ד) כי ישרים דרכי ה' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם משל לשני בני אדם שצלו את פסחיהן אחד אכלו לשום מצוה ואחד אכלו לשום אכילה גסה זה שאכלו לשום מצוה וצדיקים ילכו בם וזה שאכלו לשום אכילה גסה ופושעים יכשלו בם אמר ליה ר"ל האי רשע קרית ליה נהי דלא קא עביד מצוה מן המובחר פסח מיהא קא עביד ע"ש, נראה דבאכילה גסה נהי דאינו מקיים מצוה מן המובחר אבל מצוה מיהא קא עביד ושמה אכילה אלא דלא הוה מצוה מן המובחר, ופשוט דהיכי דלא אפשר באופן אחר אפילו מצוה מן המובחר הוה וא"כ לא קשה כלום קושית הגאון ז"ל. 

וקצת צ"ע דכק"ז מרן ז"ל בתשו' חיו"ד סי' שי"ט שתמה אדברי הר"ן דא"כ מאי פריך ביומא מן ותני עלה ושווין שאסור לצאת בו ביו"כ דילמא קטע אסור ביו"כ בין לר"מ משום דמנעל הוא ואסור משום נעילת הסנדל ביוה"כ בין לר"י דלאו מנעל הוא ואסור משום דהוי כמשוי משום דשאר אינשי לאו אורחייהו בהכי כמ"ש הר"ן משא"כ הני רבנן שפיר נפקי בי' משום כיון דלאו מנעל לית ביה משום עינוי דיו"כ ומשום משוי נמי לית ביה כיון דכולי ארחי בהכי כמ"ש הר"ן וצ"ע ע"ש מה שהאריך וא"כ הכי נמי. 

אמנם נראה דבאמת כבר הקשו התוס' סתירת הני סוגיות בכמה מקומות ובנזיר שם ובמס' פסחים דף ק"ז ע"ב תי' בשם ר"ת דתרי גוונא אכילה גסה יש אחת שנפשו קצה לאכול ועל אותה אכילה פטור ביוה"כ ויש אכילה גסה שאינו מתאווה לאכול אך יש בה טעם והא דפסח נאכל על השובע היינו שמתאווה לאכול קצת עיין תוס' נזיר ופסחים הנ"ל ד"ה דלמא ולפ"ז הטעם העיקר הוא שאף שאינו מתאווה לאכול מ"מ כיון שיש בו טעם יוצא ולפ"ז בדידן נמי כיון דאית ביה טעם יוצא במצה זו והי"ל להגאון ז"ל להרגיש בזה וי"ל דכוונתו לפי התירוצים האחרים שהביאו שם התוס' דבאמת לא הוי אכילה ולא קיים אכילת פסח אלא שאינו מעכב ועיין ט"א ר"ה דכ"ט ע"א ד"ה איכווין ובהג"ה שם בשם הרמב"ן ועכ"פ הי"ל להגאון להעיר מכל הנ"ל וצ"ע. 

ובעיקר השאלה עיין עוד שו"ת מהר"י אסאד סי' ק"ס שנשאל ג"כ כעין זה בחולה שהרופאים אומרים שאם יאכל מצה ומרור יהא בסכנה והחולה רוצה להחמיר וכתב דאין זה מברך אלא מנאץ הביאו במע"ש סי' קי"ז סקל"ט ואין לי הספר לעיין בו. הן אמת דלא אכחד מעיטי מה שראיתי עוד שם במע"ש סי' קי"ט ס"ק ל"ח שהביא בשם צדיק אחד ר' יעקב יוסף מאוסטראה נכד רבי ייבי ז"ל שנשאל כעין שאלה והחולה רוצה לאכול משום שלוחי מצוה אינן נזקין והשיב לו דבאמת אם יוכל האדם לצמצם שיעור הכזית במכוון אפשר לסמוך בזה על כח הזכות של שלוחי מצוה אלא לפי שא"א לצמצם שיעור הכזית במכוון יוכל להזיק לו ע"ש, ולפענ"ד דבר זה לפלא דכיון דחולה הוא ופטור מן המצוה ואין כאן מצוה כלל באכילתו איך יאמר שאם יכוון במדויק זכות המצוה יעמוד לו, וכ"ש היכי דשכיח הזיקא ומפורש אמרו בחורין ששכיח הזיקה שלא יבדוק בהם החמץ עיין בש"ע ועיין פ"ת יו"ד סי' קנ"ז שהעיר מפ"ק דברכות דף מ"ג דקאמר וסכנתי בעצמי ומשמע מפי' הרמב"ם על המשנה דהביא עצמו לידי סכנה ומשמע לכאורה דעל עשה אם היה הלכה כב"ש רשאי להביא עצמו לידי סכנה וזה הי' לכאורה ראי' להגאון הנ"ל אבל בתפא"י תי' דשם לא שכיח הזיקא ומצוה אגוני ומגני אבל היכא דשכיח הזיקא ע"פ רופאים אין ספק שאסור להחמיר לעצמו וכמ"ש הרדב"ז והר"ן ושאר ראשונים ואחרונים וז"פ לפענ"ד. שוב מצאתי בשו"ת עונג יום טוב סי' מ"א שכתב ג"כ דיצא ידי מצה ע"ש. 

עוד רגע אדבר לפי מה שראיתי קושיא בשם הגאון מהרש"ק ז"ל שהקשה לפי מה דקיי"ל רובו ככולו בכל התורה כולה נימא בכל השיעורין נמי רובו ככולו וכלומר אם אכל רוב שיעור כזית נימא ככולו או שיעור כגרוגרות וכיוצא בזה (ולפ"ז היה אתי שפיר קושית השואל בצ"צ דליכול כזית ביו"כ לר"ל כיון שכזית הוה רוב גדול מכותבת והוי רובו ככולו) ולפ"ז יש להסתפק במי שאמדוהו הרופאים שאסור לאכול כזית כולו אבל מותר לו לאכול רוב כזית אם מקיים בזה המצוה ולענין אי צריך לאכלו כלל נראה פשוט לפי מה שכתבו כמה אחרונים דאפילו באכילת חצי שיעור אם אין לו כל השיעור יש בו קצת מצוה ואף שהרבה חולקין עליהם מ"מ כיון שספיקא דאורייתא הוא ודאי לכתחילה יש לו לאכול אלא דהספק אם מקיים בזה המצוה והנ"מ עוד אם גם פחות מכשיעור יזיק לו קצת אבל אין בו משום סכנה ואם מקיים המצוה אז מחויב לדחוק עצמו ולאכול אפילו יזיק לו אבל אם אינו מקיים המצוה נראה פשוט דפטור מלאכלו כיון דמזיק לו עכ"פ. 

אמנם ראיתי לק"ז בבי"ש או"ח סי' קס"ד שחידש סברא ישרה בישוב קושית מהרש"ק בהא דרובו ככולו והוא דל"א רובו ככולו אלא כגון לענין שחיטת סימנין דאם שוחט כל הסימן אין הסימן שלם אבל אינו כולו מפני שהתורה אמרה שזהו כל הסימן אלא שזהו במציאות כולו ממש באמת וכן ברוב הציבור טמאים ג"כ אין הטעם דכל הציבור טמאים מפני גזירת התורה או טעם אחר שהוא אלא שהמציאות הוא שזהו כל הציבור ואין כאן קהל יותר אלא זהו הוא וכן לענין אתרוג שאמרו רובו ככולו ג"כ הטעם שיש במציאות אתרוג שלם שהוא הוא כולו של אתרוג במציאות לכן בכל אלו רובו ככולו והיינו שיש כולו במציאות והרוב מגזה"כ דככולו הוא אבל בשיעורים כגון כותבת ביו"כ או כביצה לענין טומאת אוכל או כזית איסור מאי כולו שייך בהו במציאות והלא הכזית הוא רק חלק מאיסור הגדול ודילמא שני זיתים או חצי זית הוא הכולו שלו וא"כ במציאות אין לשיעורים אלו מציאות של כולו אלא מגזה"כ הוא שהתורה נתנה בו שיעור בהלכה ששיעור בכזית הוא נקרא כולו לענין חיוב איסור וא"כ הוא רק שיעור הלכתי ולא במציאות אבל אם כן אם שרוב הזית הוא ככולו והוי ככזית א"כ מיד נעשה השיעור הלכתי לחיוב רוב זית ויהיה זה כולו דכיון דחייב עליו ואין שייך בזה רובו ככולו וכן במקוה דשיעור מקוה מ' סאה דילמא שמונים או עשרים הוה כולו וא"כ איך נאמר על שלשים סאה שהמקוה כשר משום רובו ככולו אז א"כ זה נעשה שיעור המקוה באמת ויהיה זה שיעור כולו והפך בה כי הוא סברא נפלאה ולפ"ז ממילא ודאי דאינו יוצא ברוב כזית מצה וכיוצא בזה דבשיעורין לא אמרינן רובו ככולו. ועיין ח"ס או"ח סי' ק"מ. 

עוד חידש שם בסי' קס"ה דל"א רובא ככולו אלא דהוה המיעוט כמאן דליתא דמי כגון בנזיר אי לאו דגלי קרא הו"א אם גילח רובו הוי מיעוט שיעור הנשאר כמאן דליתא וכן בנדה כ"ט ויצא רובו אמרינן דמיעוט שבפנים כמאן דליתא וכן בשוחט רוב סמנים אמרינן המיעוט כמאן דליתא וכן במיעוט סנהדרין שאמרינן רובו ככולו והמיעוט כמאן דליתא והלכה כרוב אבל לומר רובו ככולו אם יש רוב שיעור דהוי כאילו היה כל השיעור הא לא אמרינן דליכא למילף מנזיר רק לעשות מישנו אינו אבל לעשות יש מאין אין לנו ע"ש. 

אלא דסברא זו לכאורה צ"ע דהרי בסנהדרין כשדנין בדיני נפשות אית לן תרי דיני רוב אחד שצריך להיות כ"ג סנהדרין ואם חסר אחת פסולה ב' שצריך להיות רוב מחייבים ומעתה אי אמרינן דהמיעוט בטל ברובו והוה כמאן דליתא דמי א"כ לענין דין החיוב ודאי דינא כהרוב אבל הרי חסר בדין סכום הסנהדרין שצריכין להיות דוקא כ"ג לדיני נפשות ואי אמרינן דהני כמאן דליתא דמי א"כ חסר סכום הסנהדרין וע"כ דאמרינן רובו ככולו לעשות מאינו היינו המיעוט שנתבטל כישנו היינו ככולו ולפי סברא ראשונה אתי שפיר אבל לפי סברא שניה לכאורה צ"ע ובאמת כבר ראיתי בגדולי האחרונים ז"ל שרצו לדייק מכאן דין רובו ככולו. ועיין ח"ס או"ח הנ"ל וכן הבאתי במקום אחר מדברים המיוחסים להגר"ח הלוי שדייק כן, עיין משנה הלכות ח"ב סי' ל"ט. 

שוב נתיישבתי דלא קשה כלל לזקיני ז"ל דהוא ז"ל הקשה אסברא זו וז"ל הנה גוף דברי ח"ס ז"ל קשי' אצלי מש"כ גבי סנהדרין הוא מטעם רובו ככולו הלא אמרינן בסנהדרין דף י"ז סנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו וכן פסק הרמב"ם פ"ט מסנהדרין ה"א וא"כ ברובן מחייבין א"א לומר דחייב משום רובו ככולו דהרי בכולן מחייבין פטור ואף דכולן מחייבין הטעם דפטור כיון דגמירי הלנת דין למיעבד ליה זכותא והנהו תו לא חזי ליה כדאמר רב כהנא שם וזה לא שייך ברובן מחייבין מ"מ סוף סוף כיון דבכולו פטור ל"ש לומר דרובו מחויב משום רובו ככולו אלא דגזה"כ הוא לדון ע"פ רוב ע"ש ולפ"ז איצטמיד סברת זקיני הנ"ל ג"כ מקושיתי וזה באמת קושיא על הגדולי האחרונים ז"ל שלמדו מכאן רובו ככולו והלא בכולו מחייבין זכאי הוא עכ"פ מיושבין שפיר דברי המהרש"ק ז"ל ואתי שפיר הכל.

22.שו"ת משנה הלכות חלק יג סימן צג

עבר על שבות אי יצא ידי מצוה דאורייתא

א' לסדר עלה נעלה התשנ"ג בנ"י יצו"א

מע"כ רב האי גאון וצדיק רב הרבנים חכם חרשים איש האשכולות מגדולי מרביצי תורה שבדורינו שלשלת היוחסין כרכא דכולה ביה ה"ה ידי"ע וידי"נ כקש"ת מוה"ר ברוך שמעון שניאורסאהן שליט"א ר"מ ישיבת הגאון מטשעבין כוכב מיעקב בירושלים עיה"ק ת"ו ומצודתו פרוסה בכל העולם.

אחדשכ"ג בידידות נאמנה. 

בדף כ"ז בגדר דשמא יעבירנו דן בדברי רבינו הגרע"א זצ"ל בדו"ח במס' חגיגה דאם תקע בשופר בשבת אף דעבר על שבות דרבנן מ"מ יצא ידי מצוה דאורייתא והגאון בעל חלקת יואב בקבא דקושייתא קו' צ"ט תמה עליו ומע"כ יצא בישע רבינו הגרע"א והאריך הרחיב בדבר וגם אני בענייתי כתבתי במקום אחר בענין אינו ראוי מדרבנן אי הוי אינו ראוי מדאורייתא, ולכאורה יש ויש, יש מקום שגזרו לעקור הכל ואפי' מדאורייתא אינו יוצא ויש מקום שגזרו רק לכתחילה ובדיעבד לא גזרו ועיין תוס' סוכה ג' ע"א ד"ה דאמר דכל היכא דגזרו חז"ל אף דאורייתא לא יצא וכ"כ התוס' ברכות י"ח וברבינו יונה ריש ברכות אבל המג"א א"ח סי' תרכ"ט כתב דכל דבר האסור משום גזירה ואין לו אחר מסככין בו ועיין פמ"ג בפתיחה כוללת ח"ג אות ז - ח. 

ובהג' חכמת שלמה א"ח סי' תקפ"ה פשיטא ליה דאינו יוצא בתוקע בשבת משום מצהב"ע ועיין רש"י פסחים ל"ח דפריך אמאי יוצאין בדמאי הא לא חזי ליה ופרש"י והו"ל מצהב"ע ועיין מהרש"א שם דרש"י מספקא ליה אי אינו ראוי מדרבנן הוי אינו ראוי דאורייתא, ועיין ב"ש א"ע סי' כ"ח סקנ"ב ובטעם המלך פ"ג דנדרים ובשעה"מ פ"ח מהל' לולב, וגם מהמקדש בחוטי קרדנייתא דאינה מקודשת אף דהוי איסה"נ דרבנן וקצת יש לחלק בין איסה"נ דממון דהפקר ב"ד הי' הפקר וכמ"ש רש"י פסחים שם. 

ולעצם דינא דהגרע"א לכאורה הי' נראה דתלוי במחלוקת הש"ס בבלי וירושלמי דבירושלמי ר"ה פ"ד ה"א וז"ל יום טוב של ר"ה שחל להיות בשבת במקדש היו תוקעין אבל לא במדינה משחרב ביהמ"ק התקין ריב"ז שיהו תוקעין בכ"מ שיש ב"ד, ובגמ' ר' אבא בר פפא ורשב"ל הוי יתיבון מקשיי אמרין תנינן י"ט של ר"ה שחל להיות בשבת במקדש היו תוקעין אבל לא במדינה אין דבר תורה היא אף בגבולין ידחה אין לית הוא דבר תורה אף במקדש לא ידחה עבר כהנא אמרין הא גברא רבא דנישאול ליה אתון שאלון ליה אמר לון כתיב א' אמר יום תרועה וכתוב אח' אומר זכרון תרועה הא כיצד בשעה שהוא חל בחול יום תרועה בשעה שהוא חל בשבת זכרון תרועה מזכירין אבל לא תוקעין מעתה אף במקדש לא ידחה וכו' ע"ש. 

ולפום ריהטא הי' נראה לפרש דלדעת הירושלמי שר"ה שחל להיות בשבת ליכא רק זכרון תרועה ורק במקדש תוקעין מגזירת הכתוב ולאחר החורבן תיקן ריב"ז שיתקעו זכר למקדש ולזה גזרו שלא לתקוע ונמצא דבאמת אין כאן מדאורייתא בכלל מצוה רק מתיקון ריב"ז ובא תקנת רבה גזירה דשמא יעבירנו ועוקר גזירת ריב"ז ואין כאן מצוה דאורייתא כלל אבל אי נימא דלא כירושלמי א"כ איכא מצוה דאורייתא בעצם ואין ביד החכמים לעקור ובפרט להט"ז דדבר המפורש א"א לעקור וי"ל. 

ועלה בדעתי לפ"מ שאמרו בגמ' סוכה (מ"ב) ר' יוסי אומר י"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת ושכח והוציא את הלולב לרה"ר פטור מפני שהוציא ברשות ואמר אביי ל"ש אלא שלא יצא בו אבל יצא בו חייב ופריך והא מדאבהיה נפק ביה אמר אביי כשהפכו רבא אמר וכו' ולכאורה הא דאביי ורבא לאחר גזירת שמא יעבירנו הוה ומרן בשו"ת בית שערים א"ח סי' שנ"ג כתב דגזירת שמא יעבירנו כבר הי' בזמן המקדש כמבואר בר"ה מ"ט וסוכה מ"ב כאן ואי נימא דהגזירה היתה שלא יצא כלל וא"כ מאי פריך כיון דאגבהה נפק בה הא לא יצא כלל כיון דליכא חיוב מכח גזירה גם עיקר קושיא דטבד"מ נפלה לה דאין כאן מצוה ולא עשה מצוה וגם מ"ש קודם דאגבהה ובתר דאגבהה וגזירה דשופר ולולב ומגילה חדא גזירה הוה. 

ובמ"ש נלפענ"ד לישב לשון הרמב"ם בפ"ב מהל' שופר ה"ו וז"ל יום טוב של ראש השנה שחל להיות בשבת אין תוקעין בשופר בכל מקום אף על פי שהתקיעה משום שבות ומן הדין הי' שתוקעין יבא עשה של תורה וידחה שבות של דבריהם ולמה אין תוקעין גזירה שמא יטלנו בידו ויוליכנו למי שיתקע לו ויעבירנו ד"א ברה"ר או יוציאו מרשות לרשות ויבא לידי איסור סקילה וכו' וצ"ע טעם רבינו שכתב ומן הדין שהיו תוקעין יבא עשה של תורה וידחה שבות של דבריהם ולמה אין תוקעין גזירה שמא יטלנו הרי בכל גזירות רבנן אין תוקעין ומ"ש בזו שכתב דמין הדין הי' שתוקעין אלא מחמת גזירה וכו' והנראה דהרמב"ם דייק דוקא דמן הדין היה שתוקעין ומה שלא תוקעין משום גזירה ולא שאין כאן דין תקיעות ולכן אם תקע הכ"נ דיצא ידי התקיעות דאורייתא דמן הדין יבא עשה של תורה וידחה שבות וה"ה לגזירה, אלא דיש לחלק קצת בין שבות דדביריהם לגזירה מדבריהם והבן כי קצרתי. 

שוב דקדקתי בדברי מעכ"ג שכבר הרגיש בראי' זו מגמ' סוכה מהא דר"י אומר י"ט הראשון שחל להיות בשבת ודחה דהתם מיירי בזמן המקדש דאכתי לא תקנו שלא יטלו לולב כלל בשבת אבל אחר שהתקינו שלא ליטול כלל אפשר שעקרו לגמרי מיום זה ולפענ"ד להצדיק דבריו הראשונים ומה שדחה לעצמו חוזר ונראה דהרי בגמ' שקלו וט' אביי ורבא וכבר אביי ורבא לאחר המשנה היו ולאחר הגזירה והם מפרשין דברי ר' יוסי דטבד"מ וא"כ נראה דלאחר כן נמי עשה מצוה ואתי שפיר. ועיין בית יצחק יו"ד ח"ב סי' ל"ב. ובשו"ת אבני נזר יו"ד ח"א סי' קמ"א שציין עליו מעכ"ג לענין יבום לולי דמסתפינא הי' אפשר לומר דלא דמי יבום דשאני חלבים ועריות שכן נהנה לענין שאר איסורים וגם כאן אפשר דשאני ולא עשו בעילתו בעילת זנות ובאמת כמה פעמים מצינו שעשו וכמה פעמים לא עשו וכבר כתב בשו"ת תוס' רי"ד שאין לדמות גזירות חז"ל וי"ל. 

(אגב מה שציין מעכ"ג מקובץ שיעורים שהביא בשם ספר האשכול סי' ל' לענין ספק אי בזמן הזה לובש כלאים בסדין בציצית אי חייב מלקות הוא בסי' ל"ב שם ולא בסי' ל' למעיין שם).

והגם כי אהבה דוחקת השורה ורציתי עוד להתעלס באהבים אהבת תורה אבל מה אעשה כי אין הז"ג אפילו לפלפלת כ"ש ואי"ה עוד חזון למועד אם יתן ה' כח ועד התם הנני חוזר על הראשונות וי"ר שיזכה להרביץ תורה ולהוסיף דעת ולקח עדי יבא ינון ולו יקהת עמים כמים לים מכסים יד"נ דושכ"ק בלב ונפש, מנשה הקטן

23.שו"ת יביע אומר חלק א - אורח חיים סימן כח ד"ה (ז) ומה

(ז) ומה שהעיר עוד מעלתו עמש"כ בחזון עובדיה ח"א (עמוד קכט), בנוגע לדין מצוה הבאה בעבירה באיסור דרבנן, וראה ג"כ מ"ש הגאון רצ"פ פראנק (שליט"א) בהסמכה /בהסכמה/ לספרי, בזה, והעיר שאע"פ שהבאתי מכמה רבנים גדולים שהבינו בכוונת הר"ן דשיחרור העבד אסור מדרבנן. (והוכחתי מזה דיש לאסור משום מצוה הבאה בעבירה אף בדרבנן, להר"ן, מדפריך בברכות (מז:) במעשה דר"א ששיחרר עבדו להשלים לעשרה, והא מצוה הבאה בעבירה היא). מ"מ נראה שי"ל דכוונת הר"ן שאין זה עשה גמור מה"ת, אבל בודאי שיש איסור מדאו', כדין חצי שיעור. וכעין מ"ש התוס' מנחות (ה:). עכת"ד. הנה כיון בזה כת"ר להגאון כתב סופר (חאו"ח סי' עג) בד"ה ובאנו, שכן פירש בדברי הר"ן. ע"ש. אולם נראה שבהיות והריטב"א כ' מפורש שהוא מדרבנן, נלע"ד דאפושי פלוגתא לא מפשינן, (לעשות ג' דעות, עשה מה"ת, ואיסור מה"ת ואיסור דרבנן), ולכן יש להשוות לזה דעת הר"ן. והנה בפלוגתא דסוטה (ג:), דפליגי ר' ישמעאל ור"ע, אי לעולם בהם תעבודו הוי רשות או חובה, נראה דלמ"ד חובה הוי מה"ת ממש, ולפ"ז צ"ל דהר"ן נקיט כמ"ד רשות, אף על גב דר"ע אומר חובה, וקי"ל הלכה כר"ע מחבירו, ומשום דר' אליעזר ששיחרר עבדו להשלימו לעשרה, ע"כ דס"ל כר' ישמעאל, ואין הלכה כר' עקיבא מחבריו. וכדמוכח בהר"ן (נדרים נד:) ד"ה ולענין הלכה. ע"ש. (וע' בשדי חמד מע' ה כלל יד). ושו"ר להכנה"ג בשו"ת בעי חיי (חאה"ע סי' א דף ד' ע"א) שעמד ע"ד הר"ן מהגמ' דסוטה (ג:) דמוכח דלר"ע הוי עשה מן התורה, ותירץ דהר"ן קאי אליבא דר' אליעזר דס"ל סברא אמצעית, דהוי מדרבנן, ודלא כר' ישמעאל דס"ל רשות לגמרי, ודלא כר"ע דס"ל חובה מה"ת. ורב יהודה נמי דאמר עובר בעשה אפשר דהיינו עשה מדרבנן קאמר. וכיו"ב בפסחים (צב). עכת"ד. אבל בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א (סי' כט), כ' בשם הריטב"א, דר"ע דאמר חובה מדרבנן הוא. ע"ש. וצ"ע. וע' בשו"ת פרח מט"א שם דנקיט נמי בד' הר"ן דהוי מדרבנן, וכתב דספיקו לקולא. וכ"כ מרן החיד"א בס' אהבת דוד, דרוש ט"ו לשבת הגדול (דף קכט ע"ג) בדעת הר"ן. ע"ש.

 

24.שו"ת אגרות משה אורח חיים חלק א סימן קפח

בהערתו על התוס' בענין מצוה הבאה בעבירה. 

ולשון דתקון שכתבו התוס' /סוכה כט/ בגזול בשאר יומי לר' יוחנן משום מצוה הבאה בעבירה, שהקשת שזה יש לפסול אף בלא תקנה, הנה אפשר אין הכוונה דתקון שיהיה פסול כמו שפסול ביום ראשון כהא דלעיל מזה בד' מינין ולקיחה לכל אחד והדר, שזה הא ודאי לא תקנו, דביום ראשון הוא מדין לכם משלכם ובשאר יומי הא לא תקנו זה, אלא הוא משום דהתוס' סברי דכל פסול מהב"ע =מצוה הבאה בעבירה= הוא רק מדרבנן כדאיתא /סוכה/ בדף ט' בתוס' בתירוצם והוי פירוש דתקון על עצם הדין בין בשאר יומי בין ביום ראשון. אבל יותר נלע"ד לפרש אף אם מהב"ע הוא כר"ת בתוס' שם /סוכה ט/ שהוא מדאורייתא אבל במצוה דרבנן גם ר' יוחנן סובר דלא תקנו לחוש למהב"ע אך סובר שהכא תקנו לפסול גזול גם בשאר יומי שהוא מדרבנן כעין דאורייתא ביום ראשון שאיכא בגזול גם פסול זה, והוי פי' דתקון שכתבו גם בגזול כהא דלעיל מזה. ור' יצחק בר נחמני אמר שמואל סובר שגם בדרבנן זה דלולב דשאר יומי לא תקנו לחוש למהב"ע. וניחא לפ"ז מה שהוצרך לומר מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול שהוא לתרץ מ"ש גזול משא"ד שתקנו כשיש בהן טעם לתקן לפסול כעין דאורייתא דיום ראשון, משום דביום ראשון לא ניכר למעשה הפסול דמהב"ע דהא בלא זה פסול משום שאינו שלכם דאף בשאול פסול, ובאופן שקנה כגון ביאוש למ"ד שקונה או ביאוש ושינוי השם או שינוי רשות כשר גם משום מהב"ע כדאיתא בתוס' /סוכה/ דף ל' ד"ה הא עיין שם דמסקי אפילו קנה הגזלה ביום טוב וממילא ה"ה בקנה בשינוי הרשות דלקיחה זו שנטל לקיים מצות לולב דהא אין שעור לאחיזתו לקיום המצוה וא"כ ברגע ראשון שלקח יקנה וברגע השניה שעדיין אוחז יקיים המצוה שהוא כבר אחר שקנה, ולכן במה שיתקנו לפסול גזול גם בשאר יומי לא יהיה ניכר שהוא כעין דאורייתא כיון שלא פסלו שאול דרק טעם שפסול גם בשאול ניכר ביום ראשון גם בפסול דגזול וימצא שבשאר יומי אם נפסל גזול הוא מטעם עצמו שמהב"ע פסול שזה ליכא במצוה דרבנן. 

והכ"ש שכתבת דמה אם חיוב מה"ת לא יצא בבאה בעברה כ"ש במצוה דרבנן דחיובו קטן, איני רואה בזה כ"ש דכי דבר מוכרח הוא מסברא שלא להכשיר ושלא יוצא במהב"ע דהא חזינן שצריך ע"ז קרא ותוס' /סוכה/ בד"ט =בדף ט'= סברי שהוא רק מדרבנן, ולכן אפשר שרק במצוה דאורייתא שחיובה גדול הקפידה תורה או שתקנו רבנן שלא יצא כשעשה בזה עברה, אבל במצוה דרבנן לא ראו להחמיר בזה וממילא נפטר בכל אופן, ולא הוזכר בר' יצחק ב"נ אמר שמואל שהוא תקנה שיוצא אף בגזול אלא שלא תקון שלא יוצא וממילא יוצא. 

והגירסא דבאשרה פסול מטעם מהב"ע שהביאו התוס' היא גירסת הרמב"ם להמ"מ מטעם שנטיעת האילן מתחלה היתה להיות נעבד עיין שם, ובעיר הנדחת ודאי צדקת שאין שייך והוא רק משום מיכתת שעוריה. וקושית התוס' היא רק על אשרה ולא על עיר הנדחת, אך הביאו עיר הנדחת אגב גררא דהוזכרו בגמ' בטעם אחר וזה פשוט. 

והנה למה דכתבו התוס' /סוכה ל'/ בד"ה הא קנייה דכיון שקנה קודם מעשה המצוה לא חשוב מהב"ע גם במעילה אחר שמעל ויצא לחולין ליכא שוב מהב"ע, אך שיקשה לרב יהודה דסובר דיצא משום שמעל בתקיעתו ויצא לחולין בשופר של עולה בר"ה דף כ"ח, הא נמצא שבמעשה המצוה נעשה העברה שיצא אז מרשות הקדש ומ"ט יצא, וא"כ היה מקום לפרש דזהו קושית רבא דאימת מעל לבתר דתקע כי קא תקע באיסורא קא תקע שלכאורה החסרון הוא משום מהב"ע. אבל לע"ד נראה דההוצאה לחולין אינו איסור כלל דהא מותר להוציאו לחולין ע"י פדיון וא"כ גם בדרך מעילה אין ההוצאה לחולין האיסור רק שההנאה הוא האיסור, ופליגי ר' יהודה ורבא בענין ההוצאה לחולין שנעשה ע"י המעילה דלרב יהודה היציאה לחולין כשנהנה הוא למפרע עוד קודם שנהנה, וטעמו דאם מעשה ההנאה היתה בשל הקדש במה יצא לחולין אח"כ הא שוב אינו עושה כלום בההקדש ומ"ט לא נשאר בהקדשו, ורבא סובר דהיציאה לחולין הוא אחר שנהנה דבזה שנתחייב להקדש בעד מעילתו בהנאתו נתחדש שהוא כפדיה בההתחייבות וא"כ הוא רק אחר הנאתו ונמצא שהתקיעה היתה באיסורא, ורק זה היא קושית רבא כמפורש בדבריו, ונמצא שאף לרב יהודה לא קשה כלום. ותירוץ חותנו הרה"ג שליט"א למה שבארתי שהקושיא היא ע"מ שנעשה מצות התקיעה בעברה דהנאה והיציאה מהקדש אינו, דעכ"פ הא נעשה בעברה דרק ע"מ שתקע אחר שיצא כבר לחולין אם נימא דג"כ נחשב מהב"ע משום שבאה מעברה היה שייך תירוצו אבל כיון שזה הא לא קשה כלל לתוס' אלא על מה שנעשה התקיעה בעברה ממש לא מתורץ בתירוצו, אבל העיקר הוא כדבארתי שנכון מאד. 

והנה בהא דר' אליעזר ששחרר עבדו להצטרף לעשרה שהקשה בגמ' ברכות דף מ"ז מהב"ע היא, תמוה טובא למאי דסברי התוס' דאחרי שכבר נעשה האיסור קודם המצוה שכבר קנה קודם שלקחו למצוה לא נחשב מהב"ע, שהשחרור הא נעשה קודם שנעשה המצוה דאחר השחרור הא התפללו ואמרו הדבר שבקדושה, והתפלה והדבר שבקדושה לא עשו כלום במעשה השחרור, ואף אם לא נימא כתוס' אלא כיון שגרמה העברה להמצוה נמי הוא נחשב מהב"ע, אין שייך שם דכי היה סבור שעבד שנשתחרר באיסור שעבר רבו ושחררו לא יצטרף לעשרה לעולם ואף לדינא נימא שהוא כן דרק כשמשחרר בשביל המצוה דרבים מתרץ שהיה מותר אבל כששחרר באיסור נמצא שלא יצטרף וזה דבר שלא ניתן להאמר דודאי נעשה בקדושת ישראל אף כשנשתחרר באיסור ומצטרף לכל דבר שבקדושה, ואין לומר דצריך גם שהמצוה תגרום להעברה, חדא דמנלן לפ"ז לומר כן ועוד הא המצוה גרמה רק לעשות רצון לר"א שירצה לשחרר אבל לא גרמה אף במשהו לעצם השחרור. 

ולכן ברור לע"ד שאין הכוונה בקושית הגמ' כבכל מקום בלשון מהב"ע שהוא לענין שלא יצאו בדבר הצריך עשרה שעשו אז אלא שהוא ע"מ שתירץ לדבר מצוה שאני דודאי אין לפרש הכוונה שהדבר מצוה דחה איסור עשה דלעולם תעבודו, דלבד שאין עשה דוחה עשה הא הוא רק מצוה דרבנן ואיך תדחה הדאורייתא, אלא הוא מטעם סברת הר"ן, דכיון דעושה זה בשביל רצונו לקיים תפלה בצבור ולשמוע דבר שבקדושה אין כאן איסור כמו במשחרר לצורך אחר שלו. וע"ז הקשה דל"ד לצורך איזה הרוחה והנאה שלו משום דכיון שאין בזה אלא כדי לקיים מצות ה' הא מצות ה' היא שלא ישחרר ומצד מצות ה' ברור שהוא אף כשיקיים עיד"ז מצוה אחרת ונמצא שאין עושה בזה רצון ומצות ה' כיון דנגד המצוה שיקיים ע"י השחרור עושה העבירה דשחרור וממילא אין כאן שום צורך לו שיש לאסור. ותירץ מצוה דרבים שאני ויש לפרש בשני דרכים: (א) דכיון דהוא מצוה דרבים יקיימו ע"י השחרור נמצא דיהיה זה ריוח דנגד האיסור שיעשה הוא בעצמו יקיימו הרבים מצוה, ולכן אף שודאי גם זה לא היה דוחה עשה דשחרור מדיני דחיה אבל כיון שהוא לצורך עצמו והרבים ליכא האיסור שחרור כלל כסברת הר"ן. (ב) דחשיבות מצוה דרבים אף דרבנן עדיפא לענין להחשיב צורך שלכן אף שלא שייך שידחה עשה דשחרור דאורייתא מדיני דחיה מ"מ כיון שלצורך הבעלים ליכא האיסור כסברת הר"ן יש להחשיב זה צורך שלו גם מצד עצמו. ובשני דרכים אלו פליגי התוס' והבה"ג דהתוס' מפרשי כדרך הב' שכן משמע קצת יותר הלשון מצוה דרבים שהוא על חשיבותה ולא אמר מצוה שרבים מקיימים שאני שהיה משמע לא מצד חשיבות המצוה אלא מצד ריבוי המקיימים כדרך הא', ולכן הקשו על הבה"ג דכיון שאשכחן שמצוה דרבים יש חשיבות להמצוה גופה אף שהיא דרבנן, א"כ גם מצות יום טוב שהוא מצוה דרבים יש לה חשיבות יותר וא"כ הי"ל ליו"ט האחרון אף שהוא דרבנן כיון שהיא חשובה ועדיפא לדחות האבלות אף שהיא דאורייתא ביום ראשון כיון שהוא בשב ואל תעשה שיש כח ביד חכמים לעקור שלכן מסתבר להו שתלוי בחשיבות ועדיפות והקשו שפיר, והבה"ג מפרש כדרך הא' שהעדיפות בכאן משום שהן רבים המקיימים ולכן ל"ד לאבלות שגם מצות יום טוב הוא רק להיחיד ולכן כיון שהוא רק מדרבנן אין בכחה לדחות אבלות שמדאורייתא אף שהוא בשב ואל תעשה. ועיין בהגהות הגרא"מ מפינסק שמשמע שמפרש כפשוטו ולא נכון כלל. 

וסברתך ופירושך נראים דחוקים מאד. ובדבר קושית המנחת חנוך איך יוצא בממזר ידי פו"ר הא הוא מהב"ע בארתי בפשיטות שמצות פו"ר שיוצא בבן ובת אינו כשאר קיום מצוה שיוצא בהן דהא קיום המצוה אינו תלוי בו דאינו בידו והמצוה על האדם שייך רק על הנישואין והביאות שזה הוי בידו ונמצא שבן ובת הוא רק הזמן שנפטר מנישואין וביאה וע"ז אין שייך ענין מהב"ע דכיון דעכ"פ יש לו בן ובת אין לחייבו יותר. ומטעם זה ניחא הא דנפטר לר' יוחנן בבנים שהיו לו כשהיה עכו"ם ביבמות דף ס"ב אף שלא היה אז בר חיובא וכ"כ בבנים שהיו לאדם כשהיה שוטה ונתפקח שגם לר"ל נפטר בהם אף שלא היה בר חיובא שבשאר מצות כה"ג שעשה בשטותו לא יצא וצריך לחזור ולעשותם כשנתפקח כשעוד אפשר ליה לקיים דבפו"ר כיון שבן ובת הוא רק שלאיש כזה לא חייבה תורה בנישואין וביאות הרי עכ"פ יש לו בן ובת ואין לחייבו אף שבאו לו שלא בקיום מצוה. והנני אוהבך בלו"נ, משה פיינשטיין.

25.שולחן ערוך אורח חיים הלכות סוכה סימן תרלז סעיף ג

סֻכָּה גְּזוּלָה, כְּשֵׁרָה. כֵּיצַד, אִם תָּקַף עַל חֲבֵרוֹ וְהוֹצִיאוֹ מִסֻכָּתוֹ וּגְזָלָהּ וְיָשַׁב בָּהּ, יָצָא, שֶׁאֵין הַקַּרְקַע נִגְזֶלֶת. {הַגָּה: מִיהוּ לְכַתְּחִלָּה לֹא יֵשֵׁב אָדָם בְּסֻכַּת חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, כָּל שֶׁכֵּן אִם דַּעְתּוֹ לְגָזְלָהּ, וְכֵן לֹא יַעֲשֶׂה (סֻכָּה) לְכַתְּחִלָּה בְּקַרְקַע שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, וְכֵן בְּקַרְקַע שֶׁהִיא שֶׁל רַבִּים (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִי וְאוֹר זָרוּעַ); מִיהוּ בְּדִיעֲבַד יָצָא. וְכֵן לֹא יִקְצְצוּ יִשְׂרָאֵל הַסְּכָךְ בְּעַצְמָם, אֶלָּא יִקְנוּ אוֹתָם מֵעוֹבְדֵי כּוֹכָבִים, דְּכָל גֶּזֶל אֵין עוֹשִׂין מִמֶּנּוּ סֻכָּה לְכַתְּחִלָּה (מַהֲרִי"ל);} וְאִם גָּזַל עֵצִים וְעָשָׂה מֵהֶם סֻכָּה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא חִבְּרָן וְלֹא שִׁנָּה בָּהֶם כְּלוּם, יָצָא; תַּקָּנַת חֲכָמִים, שֶׁאֵין לְבַעַל הָעֵצִים אֶלָּא דְּמֵי עֵצִים בִּלְבַד; אֲבָל אִם גָּזַל סֻכָּה הָעֲשׂוּיָה בְּרֹאשׁ הַסְפִינָה אוֹ בְּרֹאשׁ הָעֲגָלָה, וְיָשַׁב בָּהּ, לֹא יָצָא. {הַגָּה: וְהוּא הַדִּין אִם רְאוּבֵן בָּנָה סֻכָּה בְּקַרְקַע שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן תָּקַף אֶת רְאוּבֵן וְגָזַל סֻכָּתוֹ הַבְּנוּיָה בַּקַּרְקַע שֶׁלּוֹ, לֹא יָצָא בָּהּ וְאֵין כָּאן תַּקָּנַת הַשָּׁבִים, הוֹאִיל וְלֹא טָרַח בָּהּ וְלֹא הוֹצִיא עָלֶיהָ הוֹצָאוֹת (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ"י פ"ב דְּסֻכָּה).}

26.שו"ת הר צבי אורח חיים ב סימן עו

+/מתוכן הענינים/ ניסן תשיט+ מה דינו של קטן שהגדיל בתוך ימי הספירה לגבי ספירת שאר הימים. 

קטן שנעשה בר מצוה בתוך ימי הספירה, או גר שנתגייר בימי הספירה אי מחוייב לספור מכאן ואילך ואי יכול לספור בברכה. 

מצאתי במנחת חינוך (מצוה שו) שעמד בחקירה זו בקטן שנתגדל בתוך ימי הספירה, וכתב דלשיטת הראשונים דס"ל דאם חיסר למנות יום אחד שוב אין זה תמימות, גם כאן אם לא מנה מקודם שוב אינו מתחייב, אבל אם מנה גם קודם שנתחייב מסתפק אם קיום המצוה בפטור מהני לו גם לשעת חיובו במצות, די"ל דאין החשבון בטל, ואומר להביא ראיה לזה מההיא דיבמות (דף סב ע"א) בפלוגתא דר"י ור"ל דר"י ס"ל אם היו לו בנים בגיותו ונתגייר דקיים מצות פרו ורבו אף דעשיית המצוה היתה בזמן הפטור דלפ"ז הכא נמי אף על פי דעתה חל עליו חיובי מצוה מן התורה, מ"מ מה שמנה בפטור מהני ליה גם לשעת חיובו, ושם מביא דברי הטורי אבן (ר"ה דף כח ע"א) על ההיא דכפאו שד ואכל מצה דאינו יוצא באכילת מצה בזמן הפטור, והקשה מההיא דיבמות הנז' דאמאי בהיו לו בנים בגיותו קיים פרו ורבו ופטור בזמן החיוב, והמנ"ח אומר דלא קשה כלל דפרו ורבו שאני, דעיקר המצוה שיהיה לו בנים ולקיחת האשה אינה אלא הכשר מצוה, ולכן אף על גב דההכשר מצוה היה בפטור אבל עיקר המצוה שיהיו לו בנים זה מקיים בזמן חיובו, משא"כ באכילת מצה דעיקר קיום המצוה היה בפטור לכן אינו יוצא בזמן חיובו. 

והנה נראה שיסוד תירוצו הוציא מכח קושייתו שם במצוה ראשונה, ושם בתחלת ספרו מביא בשם הב"י דברי הירושלמי דבנו ממזר הוי כבנו לכל דבר אף לקיום מצות פרו ורבו וכמוש"כ הרמ"א (אהע"ז סימן א סוף סעיף ו), ושם הקשה המנ"ח דלמה יצא יד"ח הא הוה מצוה הבאה בעבירה, ותירץ עפ"י סברת האחרונים והשער המלך (הלכות לולב) דמצוה הבאה בעבירה לא הוי אלא אם בשעת מעשה המצוה עשה העבירה, וכמו באתרוג הגזול דבשעת נטילתו עובר על עשה דוהשיב את הגזילה, אבל אם בשעת המצוה ליכא עבירה, וכמו בהוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים דבשעת אכילת המצה ליכא עבירה כלל, לא הוה מצוה הבאה בעבירה. ולפ"ז ה"נ בבנו ממזר נהי דבא ע"י עבירה אבל בלידת הבן דזהו עיקר קיום המצוה ליכא עבירה בזמן קיום העשה ודמיא למוציא מצה דיוצא מצות אכילת מצה. 

וכן ראיתי בספר פרי יצחק להגאון הגרי"ב זצ"ל (ח"א סוף סימן מב) שתירץ כן וז"ל: דמשו"ה ליכא בזה משום מהב"ע משום דפו"ר לא דמיא לשאר מצוות, דגבי פו"ר הביאה היא רק הכשר מצוה למצות פו"ר אבל עיקר המצוה היא שיהיו לו בנים, ע"כ. ולע"ד דבריהם קשים להולמם, דהא לעולם מצות המעשיות הם מה שעושה האדם בפועל, אבל שיהיה לו בנים זה אינו מעשה האדם וגם לאו בידו הוא, ומסתבר דאדרבה עיקר מ"ע היא לקחת אשה כלשון התוס' גיטין, וכן בתוס' ב"ב (דף יג ע"א), שהקשו גבי חצי עבד וחצי בן חורין דאמאי כופין את רבו לשחררו ליתי עשה דפרו ורבו וידחה ל"ת דלא יהיה קדש, ואומר רבינו יצחק דבעידנא דמיעקרא לאו לא מקיים עשה דמשעת העראה קא עקר לאו, ועשה דפרו ורבו לא מקיים עד גמר ביאה, ע"כ, וא"כ מבואר דאין העשה בלידת הבנים, דא"כ עדיפא הו"ל לומר דלאו בגמר ביאה מקיים העשה וגם מי יימר דיהיו לו בנים ואפשר שלא יקיים העשה כלל. 

שוב ראיתי דהמנ"ח בעצמו הרגיש בדברי התוס' הנז' במצוה ראשונה וז"ל: וע"פ הנ"ל איני מבין דברי תוס' ב"ב שאמרו דעשה מקיים בגמר ביאה, דהא גם בגמר ביאה אינו מקיים העשה, ונשאר בצ"ע. וזה פלא, דדברי התוס' פשוטים דבגמר ביאה מקיים העשה דבהכי חייביה רחמנא דלידת הבנים לאו בדידיה תליא, ולידת הבנים הם תנאי ושיעור להמצוה, דעד כמה חייב בלקיחת אשה עד שיולדו לו זכר ונקבה, ומשנולד לו זכר ונקבה אז קיים אמרינן ואינו מחוייב עוד במצות עשה דפרו ורבו, ולר"י דס"ל בהיו לו בנים בגיותו קיים פרו ורבו, אינו אומר שקיים את המצוה, דתנאי המצוה דלקיחת אשה הוא כל זמן שטרם נולדו זכר ונקבה, אבל בשנולד זו"נ, יהיה באיזה דרך ע"י קיום מצוה או שלא בקיום מצוה, כל שהעמיד דור של זכר ונקבה פקע ממנו מצות פ"ו. וכן משמע פשטות לשון התוס' יבמות (דף סב ע"א ד"ה בני פריה ורביה נינהו), וא"ת דבפרק ד' מיתות משמע דבני נח לא מיפקדו אפריה ורביה, וי"ל דהכא לאו בני חיוב אפריה ורביה קאמר אלא כלומר שבניהם נקראים על שמם כדאמרינן בסמוך, עכ"ל. הנה מבואר בדבריהם דמה שאומר ר' יוחנן בהיו לו בנים בגיותו שקיים מצות פ"ו, אין הכונה קיום מצוה של פרו ורבו, אלא קיום במציאות שהעמיד דור של זו"נ, ועי"ז שוב לא חל עליו חובת פרו ורבו מכיון שכבר נתקיים בו אף שלא קיים מצות עשה זו. ובזה מתורץ הכל: קושית הטו"א דהרי עשה המצוה בזמן שהיה פטור, הרי מבואר מדברי התוס' דלר"י אין הכוונה שקיים מצות עשה, אלא דמכיון שהעמיד דורות אף שלא קיים מצוה שוב לא חל עליו עשה דפרו ורבו, וכן מה שהקשה כיצד מקיים פו"ר בבן ממזר הא הוי מצוה הבאה בעבירה, ג"כ לא קשה, דקיום מצות עשה מאן דכר שמו אלא דפקע ממנו מ"ע דפ"ו מכיון דהעמיד תולדות. 

וממילא אזדא לה הוכחת המנ"ח לענין ספירת העומר דמהני ליה מה שספר בשעת פטור אף לזמן חיובו, דאין להוכיח זה מדברי ר"י, דהרי לא אמר שקיים מצוה אלא שאם העמיד תולדות גם בלי קיום המצוה שוב לא חל עליו מ"ע דפרו ורבו, אלא דמ"מ מצד הסברא י"ל דקטן שספר ספירה קודם שנתגדל אהני ליה מה שספר בקטנותו לחייבו בתשלום הספירה גם משנעשה גדול ואין זה נכנס במסגרת דאין שעת פטור פוטרתו גם לאחר שמתחייב, דשעת פטור אינה מוציאה לשעת חיוב, דבאמת הא מברך בכל יום על ספירתו של אותו יום, והראשונים דס"ל דבחיסר יום אחד אינו סופר בברכה ובטלה מצותו לגמרי, היינו דוקא בחיסר ממש דשוב לא חשיבי תמימות, אבל בכה"ג דספר כל הימים אין הכרח לומר דלא יתחייב גם בימי הגדלות, דכיון דבפועל ספר כל יום ויום אף שהיה בפטור מ"מ שפיר קרינן בהו תמימות אלא שהי' פטור מן המצוה, אבל מאז שנתחייב מתחייב על שאר הימים דהא אין כאן חסרון תמימות.

27.שו"ת הר צבי אורח חיים ב סימן מה ד"ה (ד) עוד

(ד) עוד כתב מע"כ דאם נדר שלא לקנות בית זה ועבר וקנה היה הדין שחוזר מעורכי המלחמה מטעם עבירות שבידו אם אח"כ שואל על נדרו ועוקר נדרו מעיקרא, חוזר מטעם לוקח ולא אמרינן באיסורא אתי לידיה רק בגזילה דעשה איסור קודם, משא"כ הכא אחר השאלה לא עבר איסורא כלל, עכ"ל. הנה לפמש"כ בספר משאת משה הו"ד בשע"ת (או"ח סימן תרנח אות ג) דגוזל אתרוג מחבירו ונטלו ביום טוב ובמועד פייסו ומחל לו מהני המחילה למפרע, ובברכי יוסף מביא סייעתא לדבריו מהראב"ד יעו"ש. ומדאמרינן דיוצא בו למפרע, משמע דמלבד דחשוב לכם, גם פסולא דמצוה הבאה בעבירה נמי פקע ממנו ולא חשוב עבירה כלל. ומשיג דאיגלאי מילתא דלא עביד איסורא, הרי מוכח קצת דלשיטה זו צ"ל דגם במקום דאגלמ"ל דלא עביד איסורא אכתי לא מועיל זה שיהא חוזר, משום דעכ"פ בשעתו היה בכלל עובר עבירה. וא"כ גם בנשבע ועבר ונשאל לא יועיל לו להיות חוזר דמ"מ בשעתו היה בכלל עובר עבירה.

28.שו"ת ציץ אליעזר חלק ד סימן טז פרק ד ד"ה ובאופן ב'

ובאופן ב' נראה לי לתרץ קושית המנ"ח. דהנה התוס' בסוכה (ד' ל' ע"א) בד"ה משום דהוה ליה, מקשים דלקמן דפסלינן לולב של אשירה ושל עיר הנדחת משום דמיכתת שיעורא, תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה. ומתרצים דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה שיוצא בו אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה, ע"ש. וביאור דבריהם הוא בפשוטו, דהתוס' מחלקים בין היכא שהמצוה נגרמת ע"י העבירה כגון גזל, דאז אין יוצא בו משום מצהב"ע, ובין היכי דאין המצוה נגרמת ע"י העבירה כגון של אשירה ושל עיה"נ =עיר הנידחת= דאז לא פסלינן משום מצהב"ע. ועיין בשאגת אריה (סימן צ"ט) שמבאר שם שכדברי התוס' נראה נמי מדברי הירושלמי (פי"ז דשבת) שיש חילוק בין היכי שהמצוה נעשית מחמת העבירה, ובין היכי שאין המצוה נעשית ע"י העבירה עיין שם.

29.שו"ת אגרות משה אורח חיים חלק א סימן קפח ד"ה ולשון דתקון

ולשון דתקון שכתבו התוס' /סוכה כט/ בגזול בשאר יומי לר' יוחנן משום מצוה הבאה בעבירה, שהקשת שזה יש לפסול אף בלא תקנה, הנה אפשר אין הכוונה דתקון שיהיה פסול כמו שפסול ביום ראשון כהא דלעיל מזה בד' מינין ולקיחה לכל אחד והדר, שזה הא ודאי לא תקנו, דביום ראשון הוא מדין לכם משלכם ובשאר יומי הא לא תקנו זה, אלא הוא משום דהתוס' סברי דכל פסול מהב"ע =מצוה הבאה בעבירה= הוא רק מדרבנן כדאיתא /סוכה/ בדף ט' בתוס' בתירוצם והוי פירוש דתקון על עצם הדין בין בשאר יומי בין ביום ראשון. אבל יותר נלע"ד לפרש אף אם מהב"ע הוא כר"ת בתוס' שם /סוכה ט/ שהוא מדאורייתא אבל במצוה דרבנן גם ר' יוחנן סובר דלא תקנו לחוש למהב"ע אך סובר שהכא תקנו לפסול גזול גם בשאר יומי שהוא מדרבנן כעין דאורייתא ביום ראשון שאיכא בגזול גם פסול זה, והוי פי' דתקון שכתבו גם בגזול כהא דלעיל מזה. ור' יצחק בר נחמני אמר שמואל סובר שגם בדרבנן זה דלולב דשאר יומי לא תקנו לחוש למהב"ע. וניחא לפ"ז מה שהוצרך לומר מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול שהוא לתרץ מ"ש גזול משא"ד שתקנו כשיש בהן טעם לתקן לפסול כעין דאורייתא דיום ראשון, משום דביום ראשון לא ניכר למעשה הפסול דמהב"ע דהא בלא זה פסול משום שאינו שלכם דאף בשאול פסול, ובאופן שקנה כגון ביאוש למ"ד שקונה או ביאוש ושינוי השם או שינוי רשות כשר גם משום מהב"ע כדאיתא בתוס' /סוכה/ דף ל' ד"ה הא עיין שם דמסקי אפילו קנה הגזלה ביום טוב וממילא ה"ה בקנה בשינוי הרשות דלקיחה זו שנטל לקיים מצות לולב דהא אין שעור לאחיזתו לקיום המצוה וא"כ ברגע ראשון שלקח יקנה וברגע השניה שעדיין אוחז יקיים המצוה שהוא כבר אחר שקנה, ולכן במה שיתקנו לפסול גזול גם בשאר יומי לא יהיה ניכר שהוא כעין דאורייתא כיון שלא פסלו שאול דרק טעם שפסול גם בשאול ניכר ביום ראשון גם בפסול דגזול וימצא שבשאר יומי אם נפסל גזול הוא מטעם עצמו שמהב"ע פסול שזה ליכא במצוה דרבנן.

30.שו"ת שבט הלוי חלק ג סימן עו ד"ה ופשטות כל שו"ת שבט הלוי חלק ג סימן עו

בעזה"י, ערב מתן תוה"ק תשל"ה לפ"ק. כבוד ידידי היקר הרב הגאון יקר רוח וכו' כש"ת מוה"ר אליהו שליזנגר שליט"א. אחדשה"ט וש"ת באהבה. 

אבא היום באשר שאל בענין אחד שעשה סוכת מצוה שלו בעצם ש"ק הדפנות וגם הסכך אי שרי לשבת באותה סוכה ולקיים המצוה דישיבת סוכה, וכב' פלפל בחכמה ונו"ב בענין מצוה הבא בעבירה והעיר מדברי המאירי סוכה ל"א דבסוכה לא שייך כלל מהב"ע, וכן ממש"כ הריטב"א שם דדוקא דבקרבן ובלולב דבא לרצות שייך מהב"ע, איברא דע"ז אין לבנות דהא הריטב"א עצמו בסוכה ל"א וכן ט' ע"א דחי לה מירושלמי דמשמע דבמצה וכה"ג שייך מהב"ע אף על פי שאין בא לרצות, וכן מה שכ' מהמאירי סוכה ל' ע"א שכ' בענין הקושיא דהאיך יצא בעצי סוכה גזולים דסו"ס מהב"ע וז"ל אלא שנ"ל שהסוכה אינו יוצא בגופה ובקרקע עולם הוא יושב אלא שהסוכה מקיפתו וכל שקנאה אין בה משום מצוה הב"ע, אבל לולב בגופו הוא יוצא וכו' וכעין מה שאמרו בתלמוד המערב מה בין לולב ושופר לולב בגופו יוצא שופר בקולו הוא יוצא ואין בקול דין גזל ע"כ, הנה ראוים הדברים למי שאמרן רבינו המאירי. 

אבל פשיטא דאין זה משנת כל הראשונים שנו"נ בקושיא זו דמהב"ע דסוכה ולא כ' כתי' המאירי דישיבה דסוכה אינו יוצא בגופה, דפשיטא ופשיטא להו דבסוכה בגוף הסוכה יוצא וה"ז חפצא דמצוה כשאר חפצי מצוה דיוצא בגופם אלא דבלולב מקרב ולוקח הלולב אליו ובסוכה הוא מקרב ונכנס להמצוה, ומה זה דומה לקול שופר שהתם אין השופר המצוה אלא השמיטה והקול, משא"כ סוכה שצל הסוכה הוא חפץ המצוה לצאת בו בשעת עשיית המצוה דהיינו אכילתה בליל ראשון, או ישיבתו כל ז' ימים. 

וכן מה שהביא בשם הגה"צ מהר"ש חתנו של הגרעק"א דבסוכה לא שייך כלל מהב"ע כיון דסוכה המצוה היא הישיבה כעין דירה, ובזה אין ממש כמבואר בנדרים ט"ז ע"ב ובר"ן ד"ה אמר רבא והו"ל כקול שופר כנ"ל, ואני בעניי לא הבנתי ראי' זו מנדרים, דהתם באומר ישיבת סוכה עלי כיון דלא הזכיר בנדרו רק הישיבה לא חפץ הסוכה בנדרים הולכים אחרי לשון הנודר ואין נדר חל על דבר שאין בו ממש כישיבת סוכה, עד שיזכיר גם עצם הסוכה כמש"כ הר"ן שם, ואם הי' ההתפסה אפשרי הי' חל והי' ממילא נפקע מן המצוה, והי' בכלל אפי' יש בנדרי בטול מצות ה' לא יחל כדאיתא התם, אבל אין מהתם שום ראי' דגם בסוכה אין חפץ המצוה גורם המצוה בשעת קיומה כמו שאין חפץ המצוה גורם בשעת תקיעת שופר רק הקול. 

ופשטות כל הראשונים בסוכה ט' ע"א דבודאי שייך גם בסוכה מהב"ע, אלא שהם דברו בגזל וכיו"ב אבל בעושה סוכה בשבת נהי דבודאי איכא איסור תורה לא מבעיא בבונה גם הדפנות בשבת, אלא אפי' במסכך לבד כמש"כ בפמ"ג או"ח בא"א ריש סי' שט"ו, ומשום בנין לזמן אין לפטרו כמש"כ גם אני בעניי בשבט הלוי או"ח סו"ס קי"ט ע"ש, מ"מ מטעם אחר אין כאן מהב"ע והוא כמש"כ המרדכי פ"ג דסוכה בשם רבינו אביגדור בענין גוים שלקטו ערבות בשבת לצורך ישראל דמותר להשתמש בהם ודייק מפ"ג דסוכה בענבים המרובים על העלים דאם עבר ולקטן ביום טוב כשר דעבר משמע במזיד, וגם איכא איסור תורה משום תיקון ועשיית ההדס [דלא כרש"י דס"ל רק דרבנן] ולא מיתסר משום מהב"ע, וכ' המרדכי הטעם וז"ל כדאמרינן פסחים מ"ח אין מביאין נסכים מן הטבל יכול לא יביא מן המוקצה אמרת מה טבל מיוחד שאיסור גופו גורם לי אלא איסור דבר אחר, ונראה דר"ל הרי דאע"ג דאסור מה"ת מכח ממשקה ישראל מן המותר לישראל מ"מ מחלקינן בין איסור בגופו לאיסור מחמת זמן והיינו איסור מחמת דבר אחר, וה"נ לענין מצוה הב"ע מחלקינן בכך, וכיון דאיסור שבת הוא איסור מחמת דבר אחר לא בגוף החפץ אין כאן איסור של מצוה הב"ע. 

אלא דראיתי בתשובת תורת חסד או"ח סי' ל"א שכתב דבאיסור דאורייתא אין לחלק בין איסור מחמת גופו לאיסור מחמת דבר אחר והיינו ממסקנת הש"ס דפסחים דפריך לרבה דאמר מוקצה מה"ת ואי אמרת מוקצה מה"ת מה לי איסור מגופו מה לי מחמת דבר אחר ומזה הוכיח הש"ס דמוקצה דרבנן הרי מה"ת אין לחלק בכך, ורמז שם על דברי המרדכי הנ"ל דדבריו צ"ע ור"ל דהביא ראי' מהקס"ד דש"ס ולא לפי המסקנא דבאמת אין לחלק בדאורייתא בין הנושאים הנ"ל, ובעניותי דדברי המרדכי בראיתו ברורים דודאי יסוד הסברא לחלק בין איסור בגופו לאיסור מחמת ד"א היא סברא אלימתא גם בדאורייתא כפשטות הברייתא, אלא דהתם לענין נסכי איסור כיון דהוי האיסור מיסוד דמשקה לישראל מן המותר לישראל, א"כ המותר לישראל הוא הגורם היתר נסכים, וכיון שסו"ס אסור מה"ת לישראל מה לי מחמת גופו או ד"א כיון דעכ"פ אינו מותר לישראל, משא"כ לענין מצוה הב"ע שהוא פסול י"ל ברווח דפסול מחמת ד"א לא נקרא פסול, ולפ"ז יש עוד טעם דלא שייך באיסור שבת דין מצוה הב"ע, איברא גם בתשובת כ"ס או"ח סי' קכ"ז נטה לסברא זאת דלענין מהב"ע אין הבדל אם העבירה בגוף או מחמת הזמן, ולא כ' הכ"ס לת' הבנת המרדכי לפ"ז. 

אמנם בכל זאת לא שייך בנ"ד מהב"ע ע"פ פי' הב"י יו"ד סי' ש"מ בירושלמי דשבת סו"פ האורג לענין קורע בשבת דשאני מצה גזולה דהתם גוף המצוה שהיא המצה היא עבירה אבל הכי גוף החלוק אינו עבירה אף על פי שהמעשה שעשה בו הוא עבירה וה"נ בדידן, איברא עדיין י"ל כשבונה כל הסוכה מתחלתה עד סופה ויסודה וגמרה בעבירה דחלול שבת נקרא גופה עבירה, ואינו דומה להוציא מצה מרה"י לר"ה, איברא בכל זאת כיון דרוב הפוסקים מסכימים לסברת התוס' דהיכא דבשעת מצוה כבר נגמרה העבירה לא שייך מהב"ע וה"נ בנ"ד כמובן, [ועיין פמ"ג במ"ז או"ח סי' תע"ד ס"ק ד' דמצדד דאם אפה מצה בשבת באיסור גם דיעבד אינו יוצא בערב משום מהב"ע וי"ל בזה]. 

ומטעם מעשה שבת לא מצאתי טעם מספיק להתיר, בזה, ולא ראיתי בדברי כב' בזה דבר הראוי לסמוך למעשה, כי בחק יעקב סי' תנ"ד ופמ"ג שם נוטים דאפי' מוציא מצה בר"ה נהי דמשום מהב"ע לא נאסר, משום מעשה שבת נאסר ואמנם בזה אפשר לצדד להקל למש"כ הק"נ עירובין פ"ד אות ע' בשם הריטב"א דלא נאסר מעשה שבת אלא בנעשה תיקון בגופו ולא בהוצאה וכה"ג יעש"ה, אבל עשיית סוכה ובנין פשוט דאפי' מקום מצוה ה"ה מעשה שבת ע"פ המבואר סי' שי"ח, וע"ע או"ח סי' רמ"ד ס"ג אם בנה א"י בית בשבת באיסור כו' ומג"א ומ"ב שם ס"ק י"ט, וק"ו אם בנה בעצמו באיסור תורה דאסור ליכנס גם במקום מצוה.

והרני דוש"ת בידידות ומברכו בהצלחה בכל - מצפה לרחמי ה'.

31.ספר הישר לר"ת (חלק החידושים) סימן קכ

הניזקין. אמר עולא דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי לא קני. ופרכינן עליה גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה ותנא עלה בחוץ כי האי גוונא ענוש כרת. אלמא יאוש כדי [קני]. וקשיא לן מגופה דמתני' מצי למיפרך אמאי פטר ר' יהודה מד' וה' הלא לא קנאו ואיש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא וא"כ לאו הקדש קטבח. ומאי טעמא פריך מברייתא. ונר' לי משום דסבירא ליה לעולא דיאוש כד(ד)י בעלמא קני לבד מקרבן ואתרוג דבפרק מרובה אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנ' והבאתם גזול. ור' יוחנן בלולב [ה]גזול דריש ליה לגבי(ה) אתרוג נמי מהכא. ומפרש ר' יוחנן טעמ' משום מצוה הבאה בעבירה. ומשום הכי לא מצי למיפרך ממתני' דגנב והקדיש דההוא הקדיש מוקמינן ליה בבעל מום דלא קיימא למזבח ובההוא הקדש סבירא ליה לעולא דיאוש כדי קני ומשום הכי פריך (מדאוריתא) [מברייתא] דמיירא (בשוחטי) [בשחוטי] חוץ דהיינו קרבן. וראיה לדבר דבפרק הגוזל בתרא אמר עולא גבי נטלו מוכסין את חמורו אמר עולא מחלוקת בסתם אבל ביאוש דברי הכל ייאוש כדי קני. אבל גבי קרבן אית ליה יאוש כדי לא קני דגלי קרא גבי קרבן דכת' והבאתם גזול את הפסח גזול דומיא דפסח כו' והשתא לא תיקשי עולא אדעולא. ואמטו להכי פריך מברייתא כדפרישי'.

32.רמב"ם הלכות גניבה פרק ה

הלכה ב – הַגּוֹנֵב וּמָכַר וְלֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב וּבָאוּ עֵדִים שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ שֶׁמְּכָרוֹ פְּלוֹנִי זֶה הוּא גְּנָבוֹ בְּפָנֵינוּ. חוֹזֵר הַחֵפֶץ לִבְעָלָיו וְהַבְּעָלִים נוֹתְנִין לַלּוֹקֵחַ דָּמִים שֶׁשָּׁקַל לַגַּנָּב מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק. וְהַבְּעָלִים חוֹזְרִין וְעוֹשִׂים דִּין עִם הַגַּנָּב. וְאִם גָּנַב מְפֻרְסָם הוּא לֹא עָשׂוּ בּוֹ תַּקָּנַת הַשּׁוּק וְאֵין הַבְּעָלִים נוֹתְנִין לַלּוֹקֵחַ כְּלוּם אֶלָּא חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְעוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב וּמוֹצִיא מִמֶּנּוּ דָּמִים שֶּׁשָּׁקַל לוֹ:

(ג) נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִן הַגְּנֵבָה בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ וְאַחַר כָּךְ מָכַר הַגַּנָּב בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ אַחַר שֶׁמָּכַר. קָנָה הַלּוֹקֵחַ בְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת וְאֵינוֹ מַחְזִיר הַגְּנֵבָה עַצְמָהּ לִבְעָלֶיהָ אֶלָּא נוֹתֵן לָהֶם הַדָּמִים אִם לָקַח מִגַּנָּב מְפֻרְסָם . אוֹ אֵינוֹ נוֹתֵן כְּלָל לֹא חֵפֶץ וְלֹא דָּמִים מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק אִם לֹא הָיָה זֶה הַמּוֹכֵר גַּנָּב מְפֻרְסָם. +/השגת הראב"ד/ נתיאשו הבעלים מן הגניבה וכו' אלא נותן להם דמים מפני תקנת השוק אם לא היה הגנב מפורסם. א"א כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שבוש המעתיק.+

 

33.רשימות שיעורים (רי"ד סולובייצ'יק) מסכת סוכה פרק ג - לולב הגזול [המתחיל בדף כט עמוד ב]

קונטרס בענין מצוה הבאה בעבירה

בדין מצוה הבאה בעבירה, עיין (ל א) בגמרא, שלולב הגזול פסול גם ביום טוב שני משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה.

בלולב הגזול שנתייאשו הבעלים, חולקים ר"ת ור"י אם הגזלן יכול לצאת בו מצות לולב למ"ד יאוש בכדי קונה. עיין בתוס' ב"ק (סז א) ד"ה אמר. ר"ת סובר שאע"פ שיאוש בכדי קונה, אין הגזלן יוצא בלולב זה, עדיין הוא פסול מפני מה"ב. ר"י חולק וסובר שאכן יוצא.

יש להבין את יסוד פלוגתתם. ונראה, שיש לפרש את המחלוקת הזאת בשני אופנים. א) הירושלמי במס' שבת (פרק האורג הלכה ג') על ההלכה של מי שקרע על מתו בשבת יוצא ידי מצות קריעה אף על פי שהוא חייב מיתה מפני שחלל את השבת, מקשה, למה יוצא, ומ"ש מהאוכל מצה גזולה בפסח שאינו יוצא ידי מצות אכילת מצה. ז"ל התירוץ שם: תמן גופא עבירה, ברם הכא הוא עבד עבירה, כך אני אומר, הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח (בלשון תמיה), עכ"ל.

הירושלמי הניח את היסוד להבנת כל הענין של מצוה הבאה בעבירה. עבירה בעת המצוה אינו יסוד דין זה. חטא בבת אחת עם עשיית המצוה אינו פוסל את המצוה. רק החפצא הגזול דהוא גופא עבירה הוא פסול למצוה. החפצא של גזלה מהווה חפצא של עבירה ולפיכך הוא פסול למצוה, אבל הקורע באיסור בשבת על מתו והאוכל מצה אגב הוצאה מרשות לרשות בשבת יוצאים ידי חובתם מפני שאין החפצא חפצא של עבירה.

לפי"ז י"ל, דבזה פליגי ר"י ור"ת: לפי ר"י, השם של גזול הפוסל את החפצא למצוה תלוי בדין גזלה בדיני ממונות. כל זמן שבדיני ממונות החפץ הוא גזול נפסל הוא גם למצוה. אבל אם יאוש בכדי קונה, ממילא פקע ג"כ השם של פסול הגזול בנוגע למצוות. אליבא דר"ת, השם של גזול בחפצא הפוסלו למצוות אינו תלוי בדיני ממונות. גם אם יאוש בכדי קונה, נשאר על החפצא שמו של פסול גזול מפני שהחפץ בא לידיו בגזלה.

התוס' בב"ק (שם) הקשו על ר"ת: אם יש יאוש ושנוי רשות, הלוקח יכול לצאת ידי חובתו בלולב שקנה מהגזלן (כמו פשטות הסוגיא באונכרי (ל ב), וקשה לר"ת, למה לא נשאר על החפצא בידי לוקח חלות השם של פסול גזול. ועוד קשה, אם שנוי קונה, הרי איתא (לקמן ל ב) שהגזלן יכול לצאת ידי חובתו בדבר הגזול אחרי השנוי, ולר"ת למה באופן זה פקע מהחפצא הפסול של גזול.

ונראה, שבשנוי קונה הטעם ברור, מפני שע"פ דין יש חלות שם חפצא חדש שאינו אותו חפץ שהיה גזול. הרי איתא בב"ק (צד א) שגם בנוגע לפסול של אתנן זונה אחרי שנוי - למ"ד הסובר שנוי קונה - הוכשרה הבהמה להקרבה, א"כ אין תימה שהפסול של גזול ג"כ פקע מהחפצא ע"י שנוי.

בנוגע לקושיא בענין לוקח, נ"ל שהפסול של גזול בחפצא תלוי באיסורא אתי לידיה. אליבא דר"ת למי שעשה את מעשה הגזל גם אחר שקנה אותו בדיני ממונות נחשב החפצא לגזול, אבל הלוקח שקנה ביאוש ושנוי רשות לא עשה מעשה גזילה מהבעלים, ובהיתירה אתי לידיה, ולפיכך פקע אחרי קנייתו הפסול של גזול בחפצא.

לפי דרך זאת יוצא שלר"ת בכל מצוות התורה יש פסול מה"ב בדבר הגזול אחרי יאוש.

ב) עיין בספר הישר לר"ת (חלק החידושים סי' ק"כ) וז"ל: ונ"ל משום דסבירא ליה לעולא דיאוש כדי בעלמא קני לבד מקרבן ואתרוג, דבפרק מרובה אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנאמר והבאתם גזול, ור' יוחנן בלולב הגזול דריש ליה לגבי אתרוג נמי מהכא וכו'. נראה מספר הישר, שר"ת סובר, שבעלמא יאוש בכדי קני אפילו לענין מצוות, אלא שבנוגע לקרבן וללולב אין היאוש קונה. וצ"ע, מה הצד השוה שבין קרבן ללולב.

ונ"ל, ששיטת ר"ת היא שבמצוות הזקוקות לחלות השם של "לכם" אין יאוש קונה, לכן בקרבן הזקוק לחלות בעלים ול"לכם" יאוש אינו קונה, וה"ה בלולב הזקוק ל"לכם" אין יאוש קונה. וצ"ל לפי"ז, ששונה הדין של "לכם" בלולב ביום הראשון מביתר ימי החג. ביום הראשון, "לכם" בלולב בא להוציא גם את השאול כדאיתא בגמ' סוכה (כט. מג א) אבל ביתר ימי החג הדין של מה"ב קובע שיש פסול של "לכם" רק בגזול, אבל שאול אכן נחשב ל"לכם". הטעם פשוט, הרי בשאול יש קנייני שאלה לשואל - משא"כ בגזול. ביתר ימי החג קנייני השאלה מכשירים את הלולב למצות לקיחה, אבל לולב הגזול הוא פסול.

לפי זה, שיטת ר"ת מוגבלת למצוות הזקוקות ל"לכם" ולקנין בעלים, אבל לא לשאר המצוות.

ועיין בסוגיא לעיל (ט א) בתוס' ד"ה ההוא שהקשו דאם יש פסול כללי של מצוה הבאה בעברה מן התורה, מדוע צריכים פסוק מיוחד - "חג הסוכות תעשה לך" - למעוטי גזולה, הרי הסוכה פסולה מפני הפסול של מה"ב.

לפי הנ"ל אליבא דר"ת מתורצת הקושיא. רק במצוות הזקוקות לדין של "לכם" סובר ר"ת שגם אחרי יאוש - אפילו אם יאוש קונה - קיים הפסול של גזול ומצוה הבאה בעברה. שיטתו נאמרה בלולב ובקרבן, והגמרא כאן מביאה את הפסוק של "לך" להוכיח שגם הסוכה נכללת ביחד עם הלולב ועם הקרבן כמצוה הזקוקה לחלות בעלים ולדין של "לכם". ממילא סוכה גזולה תהיה פסולה גם אחרי יאוש, משא"כ בשאר מצוות התורה.

לפי ספר הישר צ"ל, שאין קושיא נמי משנוי קונה ומיאוש ושנוי רשות, כי קניינים אלו קונים קנין גמור גם בנוגע לחלות דין "לכם" במצוות. אבל יאוש בכדי אינו קונה קנין גמור לגבי דין בעלים ו"לכם" במצוות.

ב

ונראה, שאין ספק שהרמב"ם קבל את שיטת הירושלמי שהדין של מה"ב תלוי בחלות השם של גזול בחפצא של המצוה, ולא בעברה שנעשתה בשעת עשיית המצוה. וז"ל הרמב"ם בהלכות שופר (פ"א הל"ג): שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אף על פי שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל עכ"ל. הרמב"ם פוסק שאדם יוצא ידי תקיעת שופר בשופר הגזול. טעמו הוא שהחפצא של מצות שופר אינו השופר עצמו אלא הקול, הרי מצות שופר אינה התקיעה אלא השמיעה, לפיכך הקול של השופר הוא החפצא של המצוה, וקול איננו גזול. השם של גזול בחפצא של השופר אינו פוסל את שמיעת הקול, ואף על פי שבעת שמיעת השופר הוא עושה את מעשה העברה של גזלה ע"י הגבהתו - אינה פוסלת את המצוה. עבירה בשעת עשיית המצוה אינה פוסלת. יוצא שהרמב"ם סובר כשיטת הירושלמי בקורע על מתו בשבת (ההיקש בין הרמב"ם והירושלמי קיבל מו"ר שליט"א מהגר"מ זצ"ל בשם אביו הגר"ח זצ"ל).

עיין שם בראב"ד וז"ל: א"א, ואפילו אם יהיה בו דין גזל יום תרועה יהיה לכם מ"מ, הכי איתא בירושלמי עכ"ל. ולכאורה דבריו משוללי ביאור. ואשר נ"ל, שהראב"ד סובר כספר הישר לר"ת שרק במצוות הזקוקות לחלות של "לכם" יש הפסול של מה"ב. מצוות כאלו הן הקרבנות, הלולב, והסוכה, אבל בשופר אין בו דין "לכם" כלל, לפיכך אין בשופר לדעתו הפסול של מה"ב.

נחזור לשיטת הרמב"ם. הוכח שהוא קבל את שיטת הירושלמי שמה"ב מוגבלת לפסול גזול בחפצא, ויש לברר שיטתו בנוגע למחלוקתם של ר"ת ור"י.

והנה ז"ל (פ"ח מלולב הל"א): ארבע מינין האלו כו' שהיה אחד מהן יבש או גזול או גנוב אפילו לאחר יאוש או שיהיה מאשרה הנעבדת אף על פי שבטלו האשרה מלעבדה או שהיה של עיר הנדחת הרי זה פסול עכ"ל. צ"ע, הרי הרמב"ם פוסק שיאוש בכדי אינו קונה (פ"ה מגנבה הל"ב), וא"כ מה ביאור החידוש שלו שאפילו לאחר יאוש בעלים הלולב פסול, דלכאורה הוא פשוט שהרי יאוש אינו קונה.

ונ"ל שהרמב"ם סובר, שאפילו אחרי יאוש עם שנוי רשות הלולב פסול, בזה הוא נוקט שיטה חדשה דגם ללוקח מהגזלן הקונה את הלולב ביאוש ובשנוי רשות קיים הפסול של מה"ב. (כנראה הרמב"ם מפרש את הסוגיא באונכרי (לקמן ל א) כלשונו השניה של רש"י שם, המפרש שמדובר רק למ"ד הסובר יאוש בכדי קונה, לפיכך, אחרי שהגנב כבר קנה ביאוש בכדי, יכול הלוקח ממנו ליטול את הלולב למצותו. ככה, קנין הלוקח בא בקנין גמור א) טעמו, כיון שהלוקח מהגזלן קנה את הלולב בקנין גזלה ביאוש ובשנוי רשות, נשאר השם של גזול על הלולב. והחפצא של לולב עדיין פסול ללוקח. (ונראה שזה פשוט, שרק ללוקח הראשון הלולב פסול, ללוקח שני - הלוקח מן הלוקח הראשון בהיתר גמור - הלולב כשר א)

ונראה לבאר את פסק הרמב"ם ע"פ ביאור הגר"ח זצ"ל, דלפי הרמב"ם גם הלוקח עושה מעשה גזלה. ועיין ברמב"ם (פ"ה מגנבה הל"א) וז"ל: אסור לקנות מן הגנב החפץ שגנב ועון גדול הוא שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה וגורם לו לגנוב גניבות אחרות שאם לא ימצא לוקח אינו גונב וע"ז נאמר חולק עם גנב שונא נפשו עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל, דהעון של הלוקח הוא שמשתתף בגנבה עצמה והריהו כגנב עצמו מפני שחולק עמו. והרמב"ם ס"ל (שם הל"ג) שהלוקח מגנב שקונה ביאוש ושנוי רשות חייב לשלם דמים לנגנב, והראב"ד משיג. והגר"ח זצ"ל ביאר דהלוקח חייב לשלם משום מעשה הגזלה שלו, ולא מבעיא בשנוי רשות קודם יאוש דהוי מעשה גזלה עבור הלוקח בשעת הלקיחה, אלא אפי' לאחר יאוש, דקונה הלוקח, לפי הרמב"ם ג"כ יש חלות גזלה בקניית הלוקח. ואף על פי שקונה, הדמים שמשלם לנגנב הם דמי גזלה. ולפי"ז אתי שפיר דגם לאחר קנין יאוש ושנוי רשות הוי מצוה הבאה בעברה עבור הלוקח דהוי כגנב עצמו. ברם הגר"ח זצ"ל חלק בין לוקח דעובר באיסור גזלה בקנינו מהגנב לבין יורש דאינו עובר, ועל כן, אצל יורש אינה מצוה הבאה בעבירה, ויורש הקונה מגנב ביאוש ושנוי רשות יש לו לקיים המצוה עם הלולב שירש, והדברים מאירים.

סיוע לפרוש זה יש להביא מהא שכתב הרמב"ם את הדין של לולב הגזול ביחד עם האשרה שביטלה. האשרה שביטלה פסולה מפני חלות השם מאוס שבחפצא שאינו נפקע בבטול האשרה, החפצא מאוס ופסול למצוה אף על פי שהבטול הפקיע את איסורי האשרה. לדעת הרמב"ם נ"ל, שהפסול של גזול שוה לפסול אשרה שביטלה. גם בחפצא שהיה גזול חל הפסול של מאוס, פסול זה נשאר בחפצא גם אחר שהחפץ נקנה ללוקחו מהגזלן ביאוש ובשנוי רשות. אפילו אחרי שהחפץ איננו גזול בדיני ממונות נשאר הוא פסול ומאוס למצוה. (כסמך לפרוש זה, בספר יחזקאל (פרק יח) השווה הנביא את חטא הגזל לחטאי ע"ז, זנות ורציחה. כל אלו נקראים תועבות א)

וע"פ הירושלמי הוסיף הגר"ח זצ"ל ואמר: דאליבא לראשונים דסוברים דלולב גזול פסול כל ז' ימי החג (שלא כרמב"ם), דהוי פסול בגוף החפצא כנ"ל, מ"מ לולב שאול שלא מדעת יתכשר בשאר ימי החג. דאע"ג דשואל שלא מדעת הוי גזלן, מ"מ כתבו הראשונים (בב"ק צז א) שאין לגזלן זה קניני גזלה בחפצא, אלא שמוטל עליו חיוב אחריות בלבד, כי החפצא עדיין נמצאת ע"פ דין ברשות הבעלים הראשונים. ולפי"ז, לא יפסל לולב שאול שלא מדעת בפסול גזול בשאר הימים, שמכיון דאין לגזלן קניני גזלה בחפצא אין בו חלות הפסול של גזול, ודוקא לולב הגזול בקניני גזלה ושיצא מרשות הבעלים פסול בפסול גזול למצוה, ולולב שאול שלא מדעת, מכיון דאינו חפצא של גזלה, כשר לנטילה בשאר ימי החג, והוא חידוש עצום.

ג

ר"י סובר שבכל המצוות פקע הפסול של גזול אחר שחל קנין גמור בחפצא לגזלן או ללוקח ממנו. מכל מקום הוא מודה שאם הקדיש הגזלן בהמה לקרבן אחרי יאוש הקרבן פסול מדין "קרבנו ולא הגזול".

עיין בתוס' (בבא קמא סז א ד"ה אמר) וז"ל: ואף על גב דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושנוי השם כו' מ"מ כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש ולא היו לו קנוי קודם פסליה להקרבה משום מה"ב עכ"ל. לפי התוס' בב"ק, הטעם שבגללו נפסל הקרבן הוא שחלות ההקדש באה בפסול, ההקדש עצמו יצר את הקנין מהנגזל, לפיכך ההקדש חל בפסול. בשאר מצוות, אחרי קנין הגזלן בשלמות, פקע גם הפסול של גזול למצוות, שאין בהן חלות קדושה בפסול כמו שיש בקרבן ואין שייכות בין הקנין שבאה בראשונה ועשיית המצוה אחרי כן, משא"כ בקרבן שמצות ההקרבה מתחילה מעת חלות ההקדש שגרמה הקנין - ולפיכך פסול.

התוס' במכילתין לעיל (ט א ד"ה ההוא) מביאים טעם אחר, וז"ל: ואף על גב דגבי קרבן נמי איכא שנוי השם כדאמר התם כו' מ"מ ממעט מדכתיב קרבנו כיון דקודם הקדש לאו שלו הוא ואף על גב דחל עליו הקדש כו' לא חזי להקרבה דבעינן קרבנו בשעה שמקדיש עכ"ל. טעמם הוא שחסרים בעלים המקדישים את הקרבן, הקרבן פסול מפני שאין לו בעל קרבן בשעת ההקדש.

גם הרמב"ן בספר מלחמות ד', בפרק הגוזל בתרא (קי"ד) מפרש ככה, וז"ל: וה"פ בודאי גבוה קני, דאיכא שנוי השם, א"נ שנוי רשות, אבל גזלן לא קני, וכיון שאין לו בעלים האיך יקרב, הרי מקדיש לא קנאו מעולם, ואינה ראויה ליקרב ע"ג מזבח כלל וכו'. ויש להבין סברה זאת, דצ"ע שהרי יאוש ושנוי השם או יאוש ושנוי רשות קניני גזילה המה; על ידם נקנית הגזלה לגזלן עצמו, והוא המקדיש של הקרבן, א"כ למה אין הגזלן עצמו הבעל שהקדיש את הקרבן.

כדי לתרץ את הקושיה יש לחקור בקניני גזלה של יאוש ושנוי רשות או יאוש ושנוי השם: היש כאן קנין גזלה מיוחד, או דילמא יש כאן קנין יאוש הדומה לקנין יאוש באבדה. אם קיים קנין גזלה מיוחד, אז י"ל דבבת אחת עם שנוי הרשות ושנוי השם קונה הגזלן את החפצא ומקדישו. לפי"ז היה הגזלן נחשב לבעלים המקדישים את הקרבן. אבל אם אין כאן קנין גזילה מיוחד, אלא שיש כאן קנין יאוש כמו באבדה, י"ל שהלוקח מהגזלן או הקדש קונים את החפץ באופן ישיר מהנגזל עצמו מפני יאושו, כמוצא אבדה הקונה את האבדה באופן ישיר מהבעלים שנתייאשו, הגזלן לא קנה את הבהמה יחד עם חלות ההקדש, ההקדש חל מעצמו מבית הנגזל בלי בעלים המקדישים, ולכן הקרבן פסול. וכך היא שיטת הרמב"ן והתוס' לעיל. אבל התוס' בב"ק סוברים שהגזלן קונה את החפץ בב"א עם שנוי הרשות ומקנהו ללוקח, לדעתם הגזלן אכן נחשב לבעלים המקדישים של הקרבן, הקרבן פסול מטעם אחר.

ד

כתב הרמב"ם (פ"ה מאיסורי מזבח הל"ז) וז"ל: הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והקב"ה שונאו שנא' שונא גזל בעולה ואצ"ל שאינו מתקבל. ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר, ואפילו היה חטאת שהכהנים אוכלים את בשרה וכו'. הנה, א"א שמדובר בגזל והקדיש בהמת חולין, שהרי לפני יאוש אין ההקדש חל כלל והריהו חולין בעזרה, לכן מוכרח שהרמב"ם איירי בגזל קרבנו של חבירו. שיטתו היא שאם הגוזל קרבנו של חבירו מביאו לפני יאוש לשם עצמו הקרבן נפסל והגזלן עבר עבירה מיוחדת של הקרבת קרבן גזול שהקב"ה שונאו.

מבואר אליבא דהרמב"ם שאם הגזלן מקריב את הקרבן שגזל אחרי יאוש הקרבן כשר מה"ת. יאוש בכדי קונה בקרבן הגזול, ובעלות של הקרבן עוברת מהבעלים הראשונים שנתייאשו לגזלן. הרמב"ם סובר כך בכל הקרבנות, אפילו קרבן חטאת המופרש בעד חטאו של הנגזל הופך אחרי יאוש להיות קרבנו של הגזלן. בחלות הבעלים החדשים על הקרבן חלה גם קביעת חטא מחודשת בעד הגזלן. הגזלן מביא את החטאת בעד חטאו. לכאורה שיטתו תמוהה, דהא בעלמא יאוש אינו קונה ומ"ש קרבן מבעלמא.

ונראה לומר, דמעיקרא דדינא יאוש בכדי היה קונה, אלא חובת השבת הממון הגזול לבעלים היא המונעת את חלות קנין היאוש בכל גזלות דעלמא. מפני חובת השבת הממון קנין היאוש בכדי אינו חל. אבל בקרבן שהבעלות בו היא בעיקר לענין כפרה גרידא אין חובת השבה נוהגת, ומכיון שכך, בקרבן חל קנין היאוש בכדי לחלוטין להעביר את שם הבעלים המתכפרים בקרבן מהנגזל לגזלן.

אבל עדיין טעון עיון פסקו של הרמב"ם, הרי בררנו שהרמב"ם סובר שהפסול של מה"ב קיים גם אחרי קניית דבר הגזול, וגם בלוקח ראשון מהגזלן אחרי יאוש ושנוי רשות נשאר הפסול של גזול בחפצא, וא"כ למה הוכשר הקרבן אחרי יאוש להיות קרבנו של הגזלן, ואינו נפסל משום מה"ב.

ביסוד הדבר נ"ל, שהרמב"ם סובר, מאחר שהגזלן נעשה בעלים על הקרבן מפני יאושו של הנגזל, הקרבן עולה ממילא על שמו של הגזלן, ואין כאן דין מה"ב. לדעתו, מה"ב פוסלת רק את המצוות התלויות בעשיית הגברא, כלולב וסוכה, אבל קיום מצות הקרבת קרבן תלוי בהקרבת החפצא של הקרבן בלבד, ומפני כך לגבי קרבן ליכא פסול של מה"ב.

דומה לזה היא שיטת הרמב"ם בקטן שהקריב את קרבן הפסח בקטנותו והגדיל לפני פסח שני. לפי פסקו של הרמב"ם (פ"ה מקרבן פסח הל"ז) קטן שהגדיל בין פסח ראשון לשני פטור מפסח שני. וצ"ע, דהא קטן אינו בר קיום מצוה. וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם סובר שהמחייב של פסח שני אינו זה שהגברא לא קיים את מצות פסח ראשון, אילו היה כך היה הקטן שהגדיל בין ראשון לשני חייב להביא קרבנו בשני, שהרי הקטן לא קיים את מצות הקרבת הפסח התלויה במעשה הגברא. לפי הרמב"ם, המחייב של פסח שני הוא אדרבה - אי קיום הקרבת קרבן פסח כחפצא של קרבן, אבל הקטן שהביא בראשון קיים את דין הקרבת הפסח בחפצא, ולפיכך הקטן פטור מהבאת הפסח בשני גם משהגדיל. (ועיין בספר הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם א)

ונראה, שכך הוא הדין בקרבן הגזול הנקנה לגזלן ע"י יאוש. ההלכה של מה"ב מפקיעה את קיום המצוה של הגברא שגזל. מכל מקום, הקרבת החפצא של הקרבן עולה לשמו של הגזלן כדין. ועל כן נפטר הגזלן מחובת הבאת קרבנו, מצוה הבאה בעבירה אינה פוסלת את ההקרבה התלויה בחפצא של הקרבן אלא את המצוה התלויה במעשה הגברא בלבד.

ועיין ברמב"ם (פ"ה מאיסורי מזבח הל"ט) שכתב וז"ל: אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל כו' ואצ"ל מערלה כו' מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה שהקב"ה שונאה ואם הביא לא נתקדש להיותן ראוין לקרבן אבל נתקדשו להפסל ויהיו כקדשים שנפסלו עכ"ל. מלשון הרמב"ם משמע שמחלק בין דין קרבן הגזול לבין דין טבל ומהב"ע, דהנה יל"ע בדברים אלו:

א) שמביא דין הגזול בהלכה בפני עצמה (שם הל"ז) ולא בין שאר דיני מהב"ע (הל"ט):

ב) בגזול כותב שקרבן גזול אינו מרצה, אולם אינו מזכיר הדין של נסכים גזולים, במקום שהפסול מהב"ע בטבל וכו' פורט גם לגבי מנחות ונסכים;

ג) בגזול כותב שהקרבן אינו מתקבל, ובמהב"ע אומר שהקרבן פסול.

ונ"ל, שלרמב"ם דין הגזול הוא פסול בעיקר רצוי הקרבן, דקרבן בא לכפר ולרצות - וגזול אינו מרצה ואינו מכפר, ואפי' עבור הבעלים הראשונים הנגזלים, דקרבן גזול אינו מתקבל כלל לרצון. וכ"ז בקרבנות הבאים לרצות, ולכן בנסכים - דאינם באים לרצות ולכפר על הבעלים, משמיט הרמב"ם פסול הגזול, דגזול מפקיע את רצוי הבעלים הראשונים מעיקר הקרבת הקרבן, ואינו שייך בנסכים. ברם דין מהב"ע, כמו בטבל, הוא חלות פסול בחפצא הקרב על המזבח, ולכן חל בין בקרבנות הבאים לרצות ובין בנסכים.

ולפי"ז י"ל, שיש צורך בקרא מיוחד בקרבן - קרבנו ולא הגזול - להפקיע את עיקר רצוי הקרבן, ולכך אין שייכות בין זה למהב"ע בעלמא דהוי פסול חפצא, דעיקר יסוד הדין דקרבן גזול הוא שאין בו רצוי, ואפי' עבור הבעלים הראשונים. ובדרך זו יש לתרץ את קושית התוס' (לעיל ט א ד"ה ההוא) מדוע יש ב' פסוקים, א' בקרבן וא' בסוכה, להוציא את הגזול.

ה

כתבו התוס' בב"ק (סז א) ד"ה אמר וז"ל: והא דאמר כו' הרי שגזל סאה חטין טחנה לשה אפאה והרים ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ ודחי ליה התם כו' משום מצוה הבאה בעבירה, אף על גב דקנה קודם לכן, לענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר עכ"ל. הר"י סובר, שלענין ברכה גם אחרי קניית הגזלן יש איסור מיוחד לברך ולהזכיר שם שמים. ונראה שהרמב"ם מסכים עם זה, דהנה כתוב ברמב"ם (פ"א מברכות הלי"ט) וז"ל: כל האוכל דבר איסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך עליו לא בתחלה ולא בסוף וכו'. הראב"ד משיג עליו, וז"ל: אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנו עכ"ל. דעת הרמב"ם שאין לברך על דבר איסור ושזה נלמד מהדין של "בוצע ברך נאץ ה'". (כן פירש הכ"מ שם). מבואר שהרמב"ם מסכים לשיטת הר"י. ברם מהרמב"ם יוצא שאיסור הברכה במקום עבירה אינו מיוחד לגזול; בכל דבר אסור אין ברכה. על כן אליבא דהרמב"ם, הדין של מה"ב בברכה שונה מהדין של מה"ב בשאר מצוות, מה"ב בברכות חלה בכל דבר אסור, אבל בשאר מצוות מה"ב חלה רק בחפץ גזול ולא באיסור אחר.

ברמב"ם (פ"ו מחמץ ומצה הל"ז) כתוב, וז"ל: אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהוא אסורה לו כגון שאכל טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו או שגזלה. זה הכלל כל שמברכין עליו ברכת המזון יוצא בו ידי חובתו, וכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובתו עכ"ל. ולכאורה תמוה, למה תולה דין המצה בדין ברכת המזון. נ"ל שהרמב"ם אזיל לשיטתו בהלכות ברכות. יש דין מיוחד של מה"ב בברכות השונה מבשאר מצוות. גם בגלל עבירות אחרות, חוץ מגזל, יש הפסול של מה"ב. הפסול המיוחד הזה בברכות נלמד מגזה"כ "בוצע ברך נאץ ה'". גם במצה יש דין מיוחד של מה"ב. לאו דוקא מצה גזולה פסולה למצות מצה, אלא גם כל מצה האסורה באכילה מאיזה איסור שהוא. במצה, כללו של הירושלמי אינו תופס, הגברא העובר בעבירה בו בזמן שאכל את מצת המצוה אינו יוצא ידי חובתו. בזה שוה מצות מצה לדין הברכות. שתיהן שונות בזה משאר מצוות התורה, כי בשאר מצוות התורה יש מה"ב רק בחפצא של גזל, לפיכך דייק הרמב"ם שמצה דומה לברכות ולא לשאר מצוות.

לפי זה מובן מדוע בפסחים (לה ב) ישנה דרשה מיוחדת הפוסלת את המצות האסורות באכילה למצות מצוה.

לפי הגר"ח זצ"ל, הרמב"ם קבל את שיטת הירושלמי שהפסול של מה"ב קיים רק בדבר הגזול. כך ניתן להסיק מפסקו שאדם יוצא ידי חובתו בשופר הגזול בר"ה מפני שאין גזל בקול. ברם כתוב באותה הלכה (פ"א משופר הל"ג) וז"ל: וכן שופר של עולה לא יתקע בו, ואם תקע יצא, שאין בקול דין מעילה, וא"ת הלא נהנה בשמיעת הקול, מצות לא ליהנות ניתנו עכ"ל. לכאורה תמוה, אפילו אם ננקוט מצוות ליהנות ניתנו, למה תפסל המצוה, הגברא אמנם עבר עבירה של איסורי הנאה בעת עשיית המצוה, אבל מ"מ אין כאן חפצא של גזל, ולפי הרמב"ם רק בגזול יש מה"ב. דבריו מחוסרים ביאור לכאורה.

ונ"ל, שאם מצוות ליהנות ניתנו, עצם קיום המצוה מהווה את ההנאה הנאסרת, קיום המצוה עצמה מהווה חלות שם האיסור של הנאה, ובמקרה כזה גם הרמב"ם סובר שיש פסול של מה"ב. בקורע על מתו בשבת עצם קיום מצות האבלות איננו גוף האיסור, כי שם האיסור הוא מלאכה והמצוה היא אבלות, לפיכך המצוה של אבלות מתקיימת, אבל אם מצוות ליהנות ניתנו עצם קיום המצוה מהווה עבירה ע"י הנאה. וככה גם בלי חלות השם של חפצא גזול חל הפסול של מה"ב, כי האיסור עצמו של אסה"נ הוא המצוה, וכשגוף האיסור הוא המצוה הפסול של מה"ב חל - ואפי' בלי חפצא דגזול. ולפ"ז מבוארים דברי הרמב"ם התמוהים.

ויתכן פירוש אחר ברמב"ם כאן, דאפשר לומר דכשנהנה בשמיעת הקול בקדשים משופר של עולה הוי חלות גזל, דגזל בקדשים כולל הנהנה ג"כ, וזה ברור בכל הלכות מעילה שהנהנה מהקדש נחשב גזלן, אף על פי שבהדיוט הנהנה אינו גזל. לפי"ז מקשה הרמב"ם משני דיני גזלה: א) גזלת חפצא ממש, ותי' דאין מעילה וגזל בקול, דא"א לגזול קול ע"י הוצאה מרשות הבעלים כבשאר גזילות הדיוט. וב') מהנהנה בקול, דבהקדש אין צריכים דוקא גזלה במציאות, דאף הנהנה משוי חלות דין גזול בהקדש, וע"ז מתרץ דמצוות לא ליהנות ניתנו.

הוכחה ברורה לשיטת הירושלמי במה"ב יש בגמרא לקמן (לא א) דאמרינן התם דלחכמים יוצא אדם ידי חובתו בסוכה גזולה - בתוקף את חבירו ומוציאו מסוכתו - מפני שקרקע אינה נגזלת. כולי עלמא מודים שיש עבירה בגזלת קרקע מחבירו, מכל מקום אין כאן הפסול של מה"ב. הביאור הוא כירושלמי: בקרקע אין חלות שם גזול בחפצא, החפצא של הקרקע אינו נחשב גזול לכל דיני גזלה, כגון אחריות וכו', קיים רק מעשה עברה של גזלה ע"י הגזלן, אבל עבירת הגברא בבת אחת עם קיום המצוה איננה קובעת את הפסול של מה"ב, לפיכך היושב בסוכה על קרקע שגזל בחזקה יוצא ידי חובת ישיבה בסוכה.

ח

כתב הריטב"א (סוכה ט א) וז"ל: הא דאמרי' ההוא מבעי ליה למעוטי סוכה גזולה תמיה מילתא הא ל"ל קרא, תיפוק לי' דה"ל מצוה הבאה בעבירה כדאמרינן בקרבן ובלולב, תירצו בתוס' דליכא למימר מצוה הבאה בעבירה אלא בדבר הבא לרצות כקרבן ולולב אבל לא בשאר מצוות, וליתא כדמוכח בירושלמי כו' גבי מצה גזולה עכ"ל. שיטת התוס' המובאת בריטב"א היא, שלפי הבבלי הדין של מצוה הבאה בעברה שייך רק בדבר הבא לרצות כקרבן ולולב. וצ"ע, איזה דין ריצוי יש בלולב יותר מבשאר מצוות כגון בסוכה ובמצה.

ונ"ל, גופה של מצות לולב אינה נטילת הלולב לבדה אלא גם צרוף הנטילה עם סידור שבח והלל בשעת הנענועים. אמירת ההלל ועשיית הנענועים אינן מצות המיוחדות לעצמן, אלא הן מהוות קיומים בעצם מצות נטילת הלולב. יש ריצוי בעצם מצות נטילת הלולב.

ונראה שיש כמה ראיות ליסוד זה. ז"ל הרמב"ם (פ"ז מלולב הל"ט - י): משיגביה ד' מינים כו' יצא ומצוה כהלכתה שיגביה אגודה זו של שלשה מינים בימין ואתרוג בשמאל וילך ויביא ויוריד וינענע הלולב שלש פעמים בכל רוח ורוח כו' והיכן מוליך ומביא בשעת קריאת ההלל עכ"ל. מבואר, שלפי הרמב"ם נענועי הלולב בשעת ההלל מהווים קיום בעצם מצות הנטילה, אם אדם נוטל בלי נענועים והלל אכן קיים מצות נטילת לולב בדיעבד, אבל חסר לו קיום מצות נטילה במלואה ושלמותה. לדברי הרמב"ם, קיימת חובה של אמירת הלל בשעת נטילת הלולב והאתרוג כעצם חלק המצוה, ע"י הנענועים וההלל אדם מקיים את חובת הריצוי הכרוכה בעצם מצות נטילת הלולב.

עוד ראיה לשיטת התוס' שבריטב"א נמצאת בהשגות הראב"ד (פ"ח מלולב הל"ט) שכתב בשם הירושלמי כי יבש פסול בלולב כל שבעה משום לא המתים יהללו וכו'. יבש פסול בלולב מפני שא"א לקיים בו את המצוה של הלל למקום. לכאורה הדבר צריך עיון, הלא אמירת ההלל אינה מעכבת את הנטילה בדיעבד ומדוע נפסל היבש לגמרי.

ובבאור נ"ל, שלראב"ד, אין ההלל מעכב את מעשה המצוה של נטילת הלולב כל זמן שהחפצא של לולב ראוי לשבח והודאה, אבל כשהמינים אינם ראויים לקיום הריצוי וההלל הם נפסלים לגמרי, מפני זה נפסל לולב יבש בין בהלל ובין בנטילה, כיון שאין החפצא ראוי להלל וריצוי הוא נפסל גם לנטילה עצמה.

ועיין בסוגיא לקמן (לב ב) וז"ל: אר"י שדרו של לולב צריך שיצא מן ההדס טפח כו' אימא וכדי לנענע בו עכ"ל. הלכה נאמרה בלולב שצריך להיות גבוה מכולם כשעור טפח. שעור זה הוא דין דאורייתא, כדאיתא בנדה (כו א) וכן משמע מהרמב"ם (פ"ז מלולב הל"ח)12). שעור הטפח הנוסף בלולב מעל שאר המינים הוא כדי לנענע בו, אנו רואים שקיום הריצוי ונענועי הלל קובע את עצם שעור הלולב מן התורה, ריצוי מהווה חלק מעצם השעור של לולב מן התורה וממצותו.

ועיין לקמן (לז ב) בגמרא, וז"ל: מאי טעם לא מברכין אלא על נטילת לולב כו' הואיל ובמינו גבוה מכולן עכ"ל. מה הביאור בתירוצה של הגמרא. עיין ברש"י (לב ב) ד"ה שיהא לולב יוצא למעלה מן ההדס וז"ל כשם שהוא גבוה במינו עכ"ל. הדברים טעונים ביאור דמהי השייכות בינם לבין דברי הגמרא.

מסתבר שרש"י איחד את הסברות של כדי לנענע בו וגבוה במינו מכולן. הוא סובר כנראה, שעיקר הריצוי המתקיים בנטילת ד' המינים מתקיים עם הלולב מפני שהלולב גבוה במינו מכולם. קיום הנענועים משתייך בעיקרו ללולב, על ידו מצטרפים שאר המינים לקיום ריצוי והלל. הפסוק - אז ירננו עצי יער - שייך בעיקרו ללולב, ולפיכך מזכירים את הלולב בברכת הנטילה. הברכה שייכת לקיום הריצוי ולשם כך הותקנה נוסחתה. מאחר שהלולב הוא החפצא הקובע את קיום הריצוי בעצם הנטילה יותר מכל המינים, מזכירים דוקא אותו בברכת הנטילה.

ע"פ הנ"ל נראה למעשה, שאדם צריך להזהר ולברך את ברכת המצוה וליטול את הלולב דוקא סמוך לאמירת ההלל - אסור לו להפסיק בין הברכה ואמירת ההלל. הרי אמירת ההלל מהווה חלק מעצם נטילת הלולב עצמה לכל הראשונים הנ"ל, ברכת הנטילה חלה גם על הנענועים והריצוי בעת אמירת ההלל, ואסור להפסיק בין הברכה למצוה. כך היה גם כן מנהגו של הגר"ח זצ"ל - שלא כאחרים הנוהגים לברך על נטילת הלולב בבקר לפני שחרית ומפסיקים בין הברכה על הנטילה לבין אמירת ההלל13). (אעפ"כ אין צורך שינענע ויאמר הלל דוקא עם אותו לולב שנטל).14)

ט

ההסבר למעלה (אות ד') של מחלוקת הראשונים ב"קרבנו ולא הגזול" תלוי בחקירה בקנין יאוש בגזלה. הראשונים פליגי אם יאוש מהוה קנין גזלה מחודש או"ד קיים כאן קנין היאוש של אבדה. כך מתפרשים גם דברים אחרים:

א) הראב"ד (פ"ט מגנבה הל"א) פוסק, שאע"פ שעבדים נגזלים אינם נקנים לגזלן בשנוי, מ"מ הם נקנים לגזלן ביאוש. הגאון ר' חיים זצ"ל ביאר, שהראב"ד סובר שעבדים מופקעים מקניני גזלה לגזלן כשם שאין קנין גזלה בקרקעות. לפיכך אינם נקנים בשנוי שהוא קנין גזלה, אבל עבדים קנויים לגזלן בקנין יאוש המהווה חלות קנין אבדה (ועיין בספרו על הרמב"ם).

ב) במסכת תמורה (ו א) מקשה הגמרא על רבא הסובר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, למה קונה הגזלן את הגזלה בקנין שנוי, ומתרצת ששנוי קונה הוא ע"פ גזה"כ. הגמרא אינה שואלת איך מועיל קנין היאוש ושנוי רשות בגזלה. מכאן ניתן להוכיח שקנין היאוש אינו קנין גזלה אלא קנין אבדה, (ראיה זאת היא מפי הגאון ר' חיים זצ"ל).

ג) תוס' ב"ק (סט א) ד"ה כל, דנים למ"ד יאוש קונה, אם רק הגזלן קונה או"ד כל המחזיק בגזלה זוכה. נ"ל שדיונם תלוי בחקירה הזאת, אם יאוש מהווה קנין גזלה, רק הגזלן עצמו זוכה בו, אבל אם יאוש חל כקנין אבדה, כל הקודם בו זוכה בו. התוס' ג"כ חוקרים אם הגזלן צריך לעשות מעשה קנין בשעת היאוש לזכות בו, או"ד זוכה הוא ממילא בגזלה בלי מעשה קנין. נ"ל אם יאוש קונה בתורת קנין גזלה, י"ל שאין צורך במעשה קנין, ביאוש קניני גזלה נגמרים מאליהם, אבל אם יאוש חל כקנין אבדה, דוקא מעשה קנין בשעת יאוש קונה לגזלן.

ד) איתא בגמרא ב"ק (סו ב) שאין קנין יאוש מועיל בעל כרחו של הגזלן. ברם שנוי הקונה בגזלה לכאורה חל גם בע"כ של הגזלן. יתכן, ששנוי קונה כקנין גזלה מיוחד גם בע"כ של הגזלן, אבל יאוש קונה כקנין אבדה ולפיכך רק מדעתו של הגזלן.

ה) הרמב"ם (פ"ה מגנבה הל"ג) פוסק, שמן התורה הלוקח הקונה ביאוש ושנוי רשות חייב לשלם רמים לבעלים. משמעות הדברים, שהראב"ד חולק וסובר שחייב הלוקח לשלם תשלומין לגזלן. י"ל שחולקים הם בחקירה זאת. לפי הראב"ד, ביאוש ושנוי רשות יש חלות קנין של גזלה, לפיכך בבת אחת עם שנוי הרשות קונה הגזלן ומקנה את החפצא ללוקח, לפיכך חייב הלוקח רמים לגזלן, לפי הרמב"ם הקנין של יאוש ושנוי רשות הוא קנין של אבדה, הלוקח קונה את החפצא ביאוש ישיר מהנגזל מפני שבהיתרא אתי לידיה ואין עליו חובת השבת הגזלה, לפיכך פוסק הרמב"ם, משלם הלוקח תשלומיו לנגזל15).

ו) הרמב"ם פוסק (באותה ההלכה) ששנוי רשות ואח"כ יאוש גם כן קונים בגזלה. כמה ראשונים חולקים עליו. יתכן שגם מחלוקת זאת תלויה בחקירתנו, אם יאוש ושנוי רשות מהווים קנין אבדה, אז הלוקח קונה גם בשנוי רשות ואח"כ יאוש, כי הלוקח קבל לרשותו את החפצא שלא באיסור, שהרי לא הוא גזלו, וקונה אותו ביאוש מהנגזל, אבל אם יאוש ושנוי רשות מהווים קנין גזלה, י"ל שרק כשבא היאוש בראשונה קונה הלוקח. קנין היאוש של הגזלה נותן לגזלן את הזכות להקנות אח"כ את החפצא ללוקח בשנוי רשות, אבל ביאוש באחרונה, אין לשנוי הרשות הבא בראשונה איזה שהוא חלות קנין לגזלן, ולפיכך אינו מועיל16).

ז) הסברנו לעיל, שלרמב"ם, יאוש בכדי קונה בקרבן, נ"ל שאין זה קנין אבדה אלא קנין גזלה מיוחד. קנין אבדה פשוט אינו שייך בבעלות קרבן. נמצא שלרמב"ם שתי הלכות ביאוש. בנוגע להדיוט הזקוק ליאוש ושנוי רשות מועיל קנין היאוש מדין קנין אבדה, על כן הלוקח מהגזלן משלם לנגזל, ושנוי רשות ואח"כ יאוש קונה, אבל בנוגע להקדש, יאוש קונה בכדי כקנין גזלה מיוחד.

והנה הרמב"ם (פ"ב מגנבה הל"ו) פוסק בהקדש הגזלן שרק ביאוש בראשונה ואח"כ הקדיש חל ההקדש, אבל לא בהקדיש הגזלן בראשונה ואח"כ נתייאשו הבעלים. י"ל שטעמו הוא, מכיון שבהקדש היאוש צריך לקנות כקנין גזילה, רק ביאוש מקודם ואח"כ הקדיש מועיל, הגזלן צריך לקנות את הבהמה בכדי להקדישה, א"כ מוכרח היאוש לבא לפני מעשה ההקדש. אבל בהדיוט יאוש קונה בתורת אבידה, הלוקח מהגזלן קונה את החפצא בקנין אבדה מהנגזל, לפיכך גם שנוי רשות ואח"כ יאוש קונה, כנ"ל.

מסתבר לפי"ז שיש נ"מ בנוגע לשנוי רשות לקטן. כידוע, קטן אינו קונה אלא כשדעת אחרת מקנה לו את הדבר הנקנה. אם הגזלן קונה ומקנה ללוקח נחשב הגזלן כדעת אחרת מקנה ומקנה גם לקטן לוקח, אבל אם הלוקח קונה מהנגזל בקנין יאוש של אבדה אין כאן דעת אחרת מקנה, וכשם שקטן אינו קונה אבדה ביאוש בעלים גם אינו קונה בשנוי רשות מהגזלן.

עוד נ"מ איתא בקנין חצר שאינה משתמרת. כידוע, חצר שאינה משתמרת קונה רק כשיש דעת אחרת מקנה, אבל לא בזכיית חצר מאליה. א"כ ביאוש ושנוי רשות, אם הגזלן קונה ומקנה קיימת דעת אחרת מקנה, ושנוי רשות בקנין חצר חל. אבל אם הלוקח קונה ביאוש של אבדה מהנגזל בלי דעת מקנה חצרו שאינה משתמרת אינה זוכה בעד הלוקח.

34.רשימות שיעורים (רי"ד סולובייצ'יק) מסכת סוכה דף ל עמוד א

שונא גזל בעולה. הפסוק והבאתם גזול את הפסח ואת החולה מלמד שגזול מהווה פסול בחפצא של הקרבן, ומחלות פסול אין ללמוד בסתם למצוות אחרות. ברם הפסוק שונא גזל בעולה מוכיח שהקרבת גזול מהווה מעשה איסור, וכיון שכן ההיקש למצוות בכל התורה כולה מובן יותר, ולפיכך הביא הש"ס גם פסוק זה.

ועיין ברמב"ם (פ"ה מאיסורי מזבח הל"ז - ט) וז"ל: הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והקב"ה שונאו שנאמר שונא גזל בעולה כו' אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל ולא מן החדש כו' מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה שהקב"ה שונאה ואם הביא לא נתקדשו להיותן ראויין לקרבן אבל נתקדשו להפסל וכו'. הרמב"ם כותב שהקב"ה שונא מצוה הבאה בעבירה בהקרבת הקרבנות ואף על פי שזה כתוב לגבי גזל מ"מ שייך לכל דבר הבא בעבירה בהקרבה. משמע שעצם הפוסל הוא האיסור להקריב, שהקב"ה שונאה - זהו הפוסל, וזה נלמד מהפסוק של שונא גזל בעולה, ברם הפסוק של גזול או פסח או עור בעצמו משמע שהפסול אינו מחמת הקרבה באיסור שהקב"ה שונאה, אלא שיש חלות שם פסול בחפצא של הקרבן כבעל מום פסח ועור. ומשו"ה מביאה הסוגיא הפסוק דשונא גזל להוכיח שיש כאן איסור, ולכן יש להשוות מצוות אחרות לקרבן, דהאיסור שייך בכל מצוות.

שם. ופליגא דר' יצחק דאר"י כו' ביום טוב שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול. צ"ע, לאן נעלם הדין של מצוה הבאה בעבירה. יתכן כי בעלי שיטה זו סוברים שמצוה הבאה בעבירה אינו פסול חפצא אלא הפקעת קיום מצוה מהגברא. בשאר ימי החג הכשר החפצא דוקא מעכב ולא הלכות בקיום הגברא, ומה"ב שוה לפסול "לכם".

שם. תוס' ד"ה מתוך. עיין במהר"ם שהניח את דברי רבא בקושיא לפי דברי התוס'. ונראה, דרבא אזיל לפי המ"ד הסובר סתם גזלה יאוש בעלים וגם יאוש בכדי קונה. יוצא שבשעת הגזלה כבר היה חלות קנין יאוש בבת אחת עם הגזלה (דהא רבא אית ליה יאוש שלא מדעת הוי יאוש), והגזלן קנה את הלולב בבת אחת עם הגזלה להיות לגמרי שלו.

ולפי"ז י"ל, דפסול הלולב הגזול מה"ת לרבא הוא דוקא בגזל ואח"כ נתייאשו הבעלים (אליבא דמ"ד דסתם גזלה אין בה יאוש בעלים), שהלולב נפסל בשעת הגזלה מכיון דחייב להשיבו ושוב אינו חוזר להכשירו אח"כ בשעת קנין היאוש מאחר שכבר נפסל, כמו שאין פסול הטרפה חוזרת להכשרה. אבל באופן דרבא, הואיל וחל הקנין שלו בשעת הגזלה, דהיאוש קונה בשעת הגזלה, י"ל שמעולם לא נפסל הלולב לנטילה, כי משעת הגזלה היה היאוש, והגזלן קנה מיד הלולב להיות שלו. ואף על גב דחייב מדיני גזלה בתשלומין, אבל לא נתחייב בהשבת החפצא שגזל, ולפיכך מעולם לא חל בחפצא זה הפסול של גזול למצוה, וא"כ סד"א דלא שייך בו דין מצוה הבאה בעבירה באופן זה דרבא, מכיון שקנה החפץ לגמרי להיות שלו בשעת הגזלה, וע"ז באה המשנה לפוסלו וגם באופן הזה, וככה מתורצים דברי הגמרא וקושית המהר"ם.

שם. תוס' ד"ה משום וכו' והדתניא כו' לכם כו' להוציא את השאול ואת הגזול משום שאול אצטריכא דבלאו לכם נפקא לן גזול משום מצוה הבאה בעבירה עכ"ל. עיין בקונטרס מצוה הבאה בעבירה (אות ב') בשיטת הראב"ד (פ"א משופר הל"ג) כי דוקא במצוות הזקוקות לדין "לכם" יש פסול מה"ב. הראב"ד סובר ששאול חשוב "לכם" בשאר ימי החג כי יש לשואל קנייני שאלה (להרבה דברים כמו חובת מזוזה וכו'). אבל חפצא של גזול פסול לדין "לכם" בשאר ימי החג מפני שקניני גזלה הם עבירה. מצוות שאינן זקוקות לדין "לכם" אינן נתפסות בפסול מה"ב. לפי הראב"ד, הסוגיא שלפנינו והסוגיא לקמן (מג א) אינן סותרות אהדדי, ומיושבת קושית התוס'.

שם. בא"ד - דאתרוג נמי בעי שיעור כאגוז או כביצה דאע"ג דאמרינן לקמן טעמא משום דלא גמר פירא מ"מ בעינן דמינכר לקיחתה דמה"ט פסלינן לקמן פלפלין עכ"ל. לפי תוס' מינכר לקיחה אינו דין דוקא במעשה המצוה אלא הוא גם דין שעורים בחפצא של המצוה. אתרוג קטן מדאי יש בו פסול חפצא. דין מינכר לקיחה קובע חלות שעור בחפצא של אתרוג. ועיין במ"א (סי' תרמ"ט סקכ"ז) דחסר פסול בשאר הימים אם נחסר האתרוג פחות מכביצה.

שם. בא"ד - ומיהו תימא כו' דתניא אין יוצא ידי מצה בטבל כו' תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה וכו'. עיין בקונטרס מצוה הבאה בעבירה (אות א) בשם הירושלמי (מסכת שבת פרק האורג הל"ג) שמי שקורע על מתו בשבת יוצא ידי מצות קריעה וכן מי שמוציא מצה מרה"י לרה"ר בשבת ואוכלו יוצא ידי מצות מצה אבל האוכל מצה גזולה אינו יוצא כי "תמן גופא עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה".

לירושלמי חפצא גזול שנמצא ברשות גזלן באיסור נחשב לחפצא של איסור ופסול למצוה. מאידך גיסא באיסורי שבת כגון קריעה או הוצאה אין חלות שם חפצא של איסור, לפיכך לא חל דין מה"ב. ולפי"ז יש לעיין בנוגע לאכילת מצת טבל, כי י"ל שאין החפצא של טבל נמצא ברשותו באיסור כמו חפץ גזול ואין בו שם חפצא של איסור לגבי מה"ב, דצריך להיות חפצא של איסור באופן שהאיסור מצורף הוא לעושה המצוה כמו בגזלה, שהגזלן עשה החפצא להיות חפצא של עבירה, משא"כ בטבל. וכן סובר הריטב"א בפסחים (לה ב) דמה"ב חל רק בגזל ולא בשאר עבירות, וז"ל: דלא אמרי' מה"ב אלא כשהמצוה מסייעת בקנינא הלכך טבל דעבירתו מעצמו ואין המצוה מסייעת לאו מה"ב חשיבא ושרייא עכ"ל. וכן היא שיטת הרמב"ם (עיין בקונטרס מה"ב אות ב' וה'). ברם בעלי התוס' כאן כנראה סוברים שאיסור הטבל הוי חפצא של איסור לגבי אכילה ולפסול מה"ב. מ"מ יתכן שהתוס' מקבלים גם את שיטת הירושלמי בקריעה והוצאה בשבת כי איסורי גברא הן ויוצאים ידי המצוות אפי' כשעושים עברות ההן. אלא שסוברים שטבל מהווה חפצא דאיסור ופוסל מצות מצה.

ועוד אפשר לומר כי לתוס' יש פירוש אחר בירושלמי, דקשה לכאורה אליבא דתוס', למה לירושלמי הקורע בשבת אינו מהב"ע ותוס' מחשיבים אכילת מצת טבל למה"ב, אלא שמפרשים כי הירושלמי מפרש את דין מה"ב דוקא כשהמצוה והעבירה באות כאחת במעשה א' בעת הנטילה, ולפיכך דין מה"ב חל. ברם בהוצאת מצה בשבת העבירה מתחילה מהעקירה ונמשכת מזמן העקירה ושנוי רשות עד גומרה בהנחה. מעשה המצוה נעשה בשעת הבליעה לבסוף, ואין צרוף בין מעשה העבירה ובין מעשה המצוה. וכן בקריעה בשבת, מעשה הקריעה הוא העבירה, אמנם המצוה היא לבישת בגד קרוע ואין צרוף בין העבירה ובין המצוה. על כן יוצאים ידי מצות הקריעה. משא"כ באכילת מצת טבל שמעשה העבירה ומעשה המצוה באים ביחד במעשה א' בשעת האכילה, ולפיכך לתוס' חל הדין של מה"ב.

שם. שיטת הרמב"ם בקרבן גזול. עיין בקונטרס מצוה הבאה בעברה (אות ד') בביאור שיטת הרמב"ם (פ"ה מאיסורי מזבח הל"ז). בקונטרס נתבאר כי אחרי יאוש הקרבן עולה לשם הגזלן כי לגבי הקדש יאוש בכדי קונה. ונראה שיתכן פירוש אחר בפסק הרמב"ם התמוה.

עיין ברש"י (מסכת ב"ק סו ב ד"ה דגזל קרבן דחבריה) וז"ל: ואצטריך לאשמועינן דאינו עולה לרצון כלל ואפי' לבעלים הראשונים ואף על גב דלא הוי יאוש עכ"ל. קרבן גזול פסול אפי' למצות הבעלים. לפי רש"י גזלן אינו יכול להיות בעל מעשה ההקרבה אפי' בעד הבעלים הראשונים כי יד הגזלן שבאמצע פוסלת ההקרבה לבעלים. דוקא כשמעשה הגזלה ממשיך נפסלת הקרבת הקרבן על ידי הגזלן לגמרי לפני ד', וגם לבעלים. אבל משנגמר מעשה הגזלה ביאוש בעלים הקרבן עולה לבעלים הראשונים. יוצא שהרמב"ם מדבר רק לגבי חלות ההקרבה בעד הבעלים ולא לגזלן.

עיין ברמב"ם (פ"ה מגזלה הל"ד) וז"ל: מי שעבר ואכל הגזלה אחר יאוש פטור מלשלם עכ"ל. אין הגוזל מן הגזלן חייב לבעלים ראשונים אפי' בתשלום קרן משנתייאשו. אמנם יאוש בכדי אינו קונה לגזלן. אעפ"כ פוסק הרמב"ם שגמר הגזלה ביאוש הוא, ומפקיע את החפץ יותר מרשות הנגזל, וגזלן שני או מזיק אחרי יאוש פטורים. לרמב"ם יאוש גומר את חלות הגזלה (עיין בתוס' בב"ק קיא ב ד"ה גזל א)

ולפי"ז י"ל שכן הוא בקרבן לפני יאוש. מעשה הגזלה ממשיך, ומעשה גזלה פוסל הקרבת הקרבן לבעלים. אמנם אחרי יאוש נגמר מעשה הגזלה, ולכן הקרבת הקרבן עולה לרצון לבעלים¹⁷⁾.

שם. בגמ' - ופליגא דר' יצחק וכו'. ישנן שלשה שיטות בפירוש דברי ר' יצחק:

1) לפי התוס' ר' יצחק מקיל במה"ב במצוה דרבנן. 2) לשיטת הרמב"ן ר' יצחק אינו מקבל את פסול מה"ב במצוות חוץ מקרבן לבד. 3) לשיטת הרמב"ם ר' יצחק מקיל מדאורייתא במצות "ושמחתם" ומחמיר במצות "ולקחתם".

 

35.רשימות שיעורים (רי"ד סולובייצ'יק) מסכת ברכות דף מה עמוד א

בענין ברכה על דבר האסור

א

עיין ברמב"ם (פ"א מהל' ברכות הי"ט) וז"ל כל האוכל דבר האסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך עליו לא בתחלה ולא בסוף, כיצד הרי שאכל טבל ואפילו טבל דדבריהם או שאכל מעשר ראשון שלא נטלו כל תרומותיו או מעשר שני והקדש שלא נפדו כהלכתן אינו מברך, ואין צריך לומר אם אכל נבילות וטריפות או שתה יין נסך וכיוצא בהן עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד (שם) "טעה בזה טעות גדולה שלא אמרו אין מברכין אלא שאין מזמנין עליהן לומר שאין להן קביעות לזימון הואיל ואוכלין דבר האסור והוא כעין אכילת פירות שאין להן קבע לזימון אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנו".

ועיין בכסף משנה שבאר דלשיטת הרמב"ם אין מברכין על מאכלות אסורות לא בתחילה ולא בסוף וילפינן לה מקרא "ובוצע ברך נאץ ה'", דאין זה מברך אלא מנאץ הלכך לא יברך, והא דקתני במשנתנו שאין מזמנין עליהן לאו דוקא דהוא הדין שאין מברכין, אלא איידי דתנא רישא דמתניתין אכל דמאי ומעשר ראשון שנטלה תרומתו מזמנין עליהם דאשמעינן דלא רק דמברכין עליהן אלא דאף מזמנין עליהן, תנא נמי בסיפא אין מזמנין אבל הוא הדין דאין מברכין עליהן כלל.

ויש להסתפק בשיטת הרמב"ם שאין מברכין ברכת הנהנין על דבר האסור, האם הוא דין מסוים בהלכות ברכות שאין מברכין על דבר אסור, או דילמא דאין מברכין על דבר האסור משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, וחל מדין מצוה הבאה בעבירה דעלמא כבכל התורה כולה. ועיין ברמב"ם (פ"ו מהל' חמץ ומצה ה"ז) וז"ל אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהיא אסורה לו כגון שאכל טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו או שגזלה, זה הכלל כל שמברכין עליו ברכת המוציא יוצא בו ידי חובתו, וכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובתו עכ"ל. והנה הרמב"ם תלה דין מצה שיוצא בו ידי חובתו בדין ברכת המזון, דמצה שמברכין עליה יוצא בו ידי חובתו, ומצה שאין מברכין עליה אין יוצאים בה ידי חובת מצה. ולכאורה אי נימא שהדין דאין מברכין על דבר האסור הוא דין מסוים בהלכות ברכות, צ"ע איך נלמד מזה שאין יוצאים בו ידי חובת מצה, ולמה תולה הרמב"ם דין המצה בדין ברכת המזון. ועוד צ"ע דאם נאמר שהרמב"ם סובר שחל דין מסוים שאין מברכין בתחילה ולבסוף על מאכלות אסורות אמאי כלל הרמב"ם (פ"ו מהל' חמץ ומצה ה"ז) מצה גזולה בהדי מצה של טבל ומעשר ראשון שלא נטלה תרומתו, והרי אין לחם גזול חפצא דמאכלות אסורות, דלכאורה גזילה הוי איסור גברא. ומשמע מכאן דהרמב"ם סובר דאין מברכין על דבר האסור משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, דהיינו שהמצוה נתקיימה ע"י עבירה, ולכן פסק שאין מברכין על מצה גזולה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, ולכן הרמב"ם נמי משווה מצה אסורה שאין מברכין עליה משום דהויא מצוה הבאה בעבירה דכמו"כ אין יוצאים בה נמי ידי חובת מצות אכילת מצה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה.

אמנם עיין בירושלמי (שבת פי"ג ה"ג) דקיימא לן דמי שקרע על מתו בשבת יצא ידי מצות קריעה אף על פי שהוא חייב מיתה מפני שחילל את השבת, והירושלמי מקשה על זה דמאי שנא מהאוכל מצה גזולה בפסח שאינו יוצא ידי מצות מצה, ומשני "תמן גופא עבירה, ברם הכא הוא עבד עבירה, כך אני אומר הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא בה יד"ח בפסח", (בלשון תמיה)

ונראה דמבואר בירושלמי יסוד הדין של מצוה הבאה בעבירה, שדין מצוה הבאה בעבירה אינו חל משום שעשה מעשה עבירה בעת עשיית המצוה, דמה שעבר עבירה בבת אחת עם עשיית המצוה אינה פוסלת את המצוה. ולדעת הירושלמי רק היכא דאיכא "גופא עבירה" כלומר חפצא של עבירה אמרינן שחל פסול בקיום המצוה משום מצוה הבאה בעבירה. ולכן רק החפצא הגזולה דהיא גופא עבירה פסולה למצוה, משום דהחפצא של גזלה מהווה חפצא של עבירה, דחל בחפצא חלות שם גזולה ובכן הוי חפצא של עבירה4), ולפיכך פסולה למצוה. משא"כ הקורע בשבת על מתו, והאוכל מצה אגב הוצאה מרשות לרשות בשבת דיוצאים ידי חובתם מפני שאין כאן חפצא של עבירה. ולכאורה י"ל דהוא הדין דהמברך על מאכלות אסורות לא יחול בו דין מצוה הבאה בעבירה ומקיים מצות ברכה, מכיון דאין החפצא חפצא של עבירה5), ודומה לדין מי שהוציא מצה מרה"י לרה"ר ומקרע על מתו בשבת, שהמצוה נתקיימה ע"י עבירה דאמרינן בירושלמי דליכא משום מצוה הבאה בעבירה משום "דהכא הוא עבר עבירה".

והנה יש לעיין בשיטת הרמב"ם בגדר דין מצוה הבאה בעבירה אי ס"ל כדעת הירושלמי או לא. ואמר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם סובר כשיטת הירושלמי שהפסול דמצוה הבאה בעבירה חל דוקא בחפצא של עבירה כמו גזילה שפסול להיות חפצא של המצוה.

והוכיח הגר"ח זצ"ל את דבריו ממה שכתב הרמב"ם בהלכות שופר (פ"א ה"ג) וז"ל שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אף על פי שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם שאדם יוצא ידי תקיעת שופר בשופר הגזול, וטעמו משום דהחפצא דמצוה במצות שופר אינו גוף השופר עצמו אלא החפצא דהקול. ואזיל לשיטתו, דהרמב"ם סובר דמצות שופר אינה התקיעה אלא השמיעה (שם פ"א ה"א), ולפיכך הקול של השופר מהווה החפצא של המצוה דשופר, והקול איננו גזול. וחזינן דהשם גזול שחל בחפצא של השופר אינו פוסל את שמיעת הקול, ואף על גב דבשעת שמיעת השופר התוקע עושה מעשה עבירה של גזילה ע"י הגבהתו ותקיעתו, אין זה פוסל את המצוה. דבשופר החפצא של המצוה הוי רק הקול, והקול אינו חפצא של עבירה דאין בקול עצמו דין גזל. ומוכח דהרמב"ם סובר כדעת הירושלמי דדין מצוה הבאה בעבירה חל כשהחפצא של המצוה הוי נמי חפצא של עבירה, וחל רק בדבר הגזול משום שהוא חפצא של עבירה. ולפי זה אין לומר דיסוד הדין שאין מברכין על מאכלות אסורות לדעת הרמב"ם הוא משום מצוה הבאה בעבירה, דבמאכלות אסורות ליכא חפצא של עבירה, ומשמע מזה דהוי דין מסוים בהלכות ברכות שלא לברך על מאכלות אסורות. ברם, לפי זה הדרא קושיא לדוכתא איך יליף הרמב"ם בנוגע למצות מצה שאין יוצא ידי חובתו במצה שהיא אסורה באכילה מפני שאין מברכין עליה, דמהי השייכות בין שני ענינים אלו.

והנה עיין בתוס' (ב"ק דף סז א ד"ה אמר) שנחלקו הר"ת והר"י אם חל פסול מצוה הבאה בעבירה גם לאחרי יאוש ושינוי השם, דהר"י סובר דאם קנה הגזלן את הגזילה בקניני גזילה דיאוש ושינוי השם תו לא חל בה פסול מצוה הבאה בעבירה מאחר דנעשה החפץ שלו. משא"כ ר"ת סובר דמכיון שנעשה בה עבירה אף על פי שקנאה בקניני גזילה חל בו פסול מצוה הבאה בעבירה. דר"ת סובר דהפסול דמצוה הבאה בעבירה חל מחמת מעשה הגזילה, ולפיכך אף על פי שקנה הגזלן את החפץ ביאוש ושינוי השם עדיין הוי מצוה הבאה בעבירה דמעשה הגזילה לא פקע ע"י הקנין. והתוס' הקשו על שיטת הר"י "דאמרינן בריש הגוזל (צד א) הרי שגזל סאה חיטין טחנה לשה אפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ ודחי ליה התם משום מצוה הבאה בעבירה אף על גב דקנה קודם לכן", ותרצו ע"ז התוס' לפי הר"י "לענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר". ודבריהם צריכים ביאור, דמאי שנא קיום מצות ברכה משאר מצוות, ואי ס"ל להר"י דלאחר שקנה הגזלן את החפץ בשינוי תו ליכא פסול מצוה הבאה בעבירה מאי שנא דלענין ברכה ראוי להחמיר יותר.

ונראה דהר"י סובר דחל דין מסוים דמצוה הבאה בעבירה בברכות, שאע"פ שקנה הגזלן את הגזילה עדיין יש איסור לברך ולהזכיר שם שמים עליו. ובהלכות ברכות אמרינן שאם הברכה נתקיימה ע"י עבירה, אף על פי שכבר קנה את החפץ בקניני גזילה, חל פסול בקיום מצות ברכה מדין מצוה הבאה בעבירה.

ולפי"ז נראה לבאר את שיטת הרמב"ם במצה וברכה דסובר כשיטת הר"י דחל דין מיוחד בהלכות ברכות של מצוה הבאה בעבירה, דלענין ברכה אמרינן שאם קיום הברכה נגרם ע"י עבירה לא יצא ידי חובת ברכה ואין מברכין עליו, דחל ביה פסול מיוחד דמצוה הבאה בעבירה. ברם מהרמב"ם יוצא שאיסור הברכה במקום עבירה אינו מיוחד לגזול שהרי פסק שאין מברכין על כל דבר האסור. ונמצא דאליבא דהרמב"ם, הדין של מצוה הבאה בעבירה בברכות חלוק מהדין של מצוה הבאה בעבירה בשאר המצוות, דמצוה הבאה בעבירה בברכות חל בכל דבר אסור ואפילו באיסורי גברא, ואילו בשאר מצוות הדין דמצוה הבאה בעבירה חל רק בחפץ גזול ולא באיסור אחר. דבהלכות ברכות נלמד מגזירת הכתוב ד"ובוצע ברך נאץ ה'", שכל מעשה עבירה מפקיעה ברכה. ואילו בעלמא סובר הרמב"ם כשיטת הירושלמי דדין מצוה הבאה בעבירה תלוי בחפצא של עבירה, דהיינו רק בגזול משום דחל ביה חלות שם גזול בחפצא.

ולפי"ז יש ליישב את דברי הרמב"ם (פ"ו מהל' חמץ ומצה ה"ז) שתלה דין מצה לצאת בה ידי חובתו בפסח בדין מצה שמברכין עליו. דהרמב"ם אזיל לשיטתו בהלכות ברכות הנ"ל, דיש דין מיוחד של מצוה הבאה בעבירה בברכות השונה מבשאר מצוות, דבברכה הדין הוי שאף בגלל עבירות אחרות דעלמא מלבד גזל חל הפסול דמצוה הבאה בעבירה, ואפילו מחמת איסורי גברא ולאו דוקא איסורי חפצא.

ולפי זה י"ל דמה שכתב הרמב"ם שכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובת מצה, כוונתו היא דגם במצה יש דין מיוחד של מצוה הבאה בעבירה. כלומר דלאו דוקא מצה גזולה המהוה חפצא של עבירה פסול למצות מצה, אלא אף כל מצה האסורה באכילה מאיזה חלות שם איסור נמי פסולה. דבמצה, אין נפקא מינה בין "גופה עבירה" לבין כש"הוא עבר עבירה", אלא אף כשהגברא עובר בעבירה דעלמא בשעה שאוכל את המצה נמי אינו יוצא בה ידי חובתו. ובכך מצות מצה שוה לדין הברכות, דשתיהן שונות משאר מצוות התורה, כי בשאר מצוות התורה יש פסול מצוה הבאה בעבירה רק בחפצא של עבירה. ולפיכך השווה הרמב"ם מצות מצה לברכות ולא לשאר מצוות. ולפי זה מתיישב נמי מדוע בפסחים (לה ב) ישנה דרשה מיוחדת הפוסלת מצות האסורות באכילה למצות מצה, ולא סמכינן על הפסול דמצוה הבאה בעבירה דעלמא, והוא משום דחל דין מיוחד במצה שאין יוצאין מצות מצה ע"י שעבר עבירה דעלמא, ולאו דוקא כשגופא דהחפצא הויא חפצא דעבירה, דגם באיסורי גברא חל פסול מצוה הבאה בעבירה במצות אכילת מצה כמו בברכות6).

 

36.רשימות שיעורים (רי"ד סולובייצ'יק) מסכת ברכות דף מה עמוד א

בענין ברכה על דבר האסור

א

עיין ברמב"ם (פ"א מהל' ברכות הי"ט) וז"ל כל האוכל דבר האסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך עליו לא בתחלה ולא בסוף, כיצד הרי שאכל טבל ואפילו טבל דדבריהם או שאכל מעשר ראשון שלא נטלו כל תרומותיו או מעשר שני והקדש שלא נפדו כהלכתן אינו מברך, ואין צריך לומר אם אכל נבילות וטריפות או שתה יין נסך וכיוצא בהן עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד (שם) "טעה בזה טעות גדולה שלא אמרו אין מברכין אלא שאין מזמנין עליהן לומר שאין להן קביעות לזימון הואיל ואוכלין דבר האסור והוא כעין אכילת פירות שאין להן קבע לזימון אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנו".

ועיין בכסף משנה שבאר דלשיטת הרמב"ם אין מברכין על מאכלות אסורות לא בתחילה ולא בסוף וילפינן לה מקרא "ובוצע ברך נאץ ה'", דאין זה מברך אלא מנאץ הלכך לא יברך, והא דקתני במשנתנו שאין מזמנין עליהן לאו דוקא דהוא הדין שאין מברכין, אלא איידי דתנא רישא דמתניתין אכל דמאי ומעשר ראשון שנטלה תרומתו מזמנין עליהם דאשמעינן דלא רק דמברכין עליהן אלא דאף מזמנין עליהן, תנא נמי בסיפא אין מזמנין אבל הוא הדין דאין מברכין עליהן כלל.

ויש להסתפק בשיטת הרמב"ם שאין מברכין ברכת הנהנין על דבר האסור, האם הוא דין מסוים בהלכות ברכות שאין מברכין על דבר אסור, או דילמא דאין מברכין על דבר האסור משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, וחל מדין מצוה הבאה בעבירה דעלמא כבכל התורה כולה. ועיין ברמב"ם (פ"ו מהל' חמץ ומצה ה"ז) וז"ל אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהיא אסורה לו כגון שאכל טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו או שגזלה, זה הכלל כל שמברכין עליו ברכת המוציא יוצא בו ידי חובתו, וכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובתו עכ"ל. והנה הרמב"ם תלה דין מצה שיוצא בו ידי חובתו בדין ברכת המזון, דמצה שמברכין עליה יוצא בו ידי חובתו, ומצה שאין מברכין עליה אין יוצאים בה ידי חובת מצה. ולכאורה אי נימא שהדין דאין מברכין על דבר האסור הוא דין מסוים בהלכות ברכות, צ"ע איך נלמד מזה שאין יוצאים בו ידי חובת מצה, ולמה תולה הרמב"ם דין המצה בדין ברכת המזון. ועוד צ"ע דאם נאמר שהרמב"ם סובר שחל דין מסוים שאין מברכין בתחילה ולבסוף על מאכלות אסורות אמאי כלל הרמב"ם (פ"ו מהל' חמץ ומצה ה"ז) מצה גזולה בהדי מצה של טבל ומעשר ראשון שלא נטלה תרומתו, והרי אין לחם גזול חפצא דמאכלות אסורות, דלכאורה גזילה הוי איסור גברא. ומשמע מכאן דהרמב"ם סובר דאין מברכין על דבר האסור משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, דהיינו שהמצוה נתקיימה ע"י עבירה, ולכן פסק שאין מברכין על מצה גזולה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, ולכן הרמב"ם נמי משווה מצה אסורה שאין מברכין עליה משום דהויא מצוה הבאה בעבירה דכמו"כ אין יוצאים בה נמי ידי חובת מצות אכילת מצה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה.

אמנם עיין בירושלמי (שבת פי"ג ה"ג) דקיימא לן דמי שקרע על מתו בשבת יצא ידי מצות קריעה אף על פי שהוא חייב מיתה מפני שחילל את השבת, והירושלמי מקשה על זה דמאי שנא מהאוכל מצה גזולה בפסח שאינו יוצא ידי מצות מצה, ומשני "תמן גופא עבירה, ברם הכא הוא עבד עבירה, כך אני אומר הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא בה יד"ח בפסח", (בלשון תמיה).

ונראה דמבואר בירושלמי יסוד הדין של מצוה הבאה בעבירה, שדין מצוה הבאה בעבירה אינו חל משום שעשה מעשה עבירה בעת עשיית המצוה, דמה שעבר עבירה בבת אחת עם עשיית המצוה אינה פוסלת את המצוה. ולדעת הירושלמי רק היכא דאיכא "גופא עבירה" כלומר חפצא של עבירה אמרינן שחל פסול בקיום המצוה משום מצוה הבאה בעבירה. ולכן רק החפצא הגזולה דהיא גופא עבירה פסולה למצוה, משום דהחפצא של גזלה מהווה חפצא של עבירה, דחל בחפצא חלות שם גזולה ובכן הוי חפצא של עבירה⁴⁾, ולפיכך פסולה למצוה. משא"כ הקורע בשבת על מתו, והאוכל מצה אגב הוצאה מרשות לרשות בשבת דיוצאים ידי חובתם מפני שאין כאן חפצא של עבירה. ולכאורה י"ל דהוא הדין דהמברך על מאכלות אסורות לא יחול בו דין מצוה הבאה בעבירה ומקיים מצות ברכה, מכיון דאין החפצא חפצא של עבירה⁵⁾, ודומה לדין מי שהוציא מצה מרה"י לרה"ר ומקרע על מתו בשבת, שהמצוה נתקיימה ע"י עבירה דאמרינן בירושלמי דליכא משום מצוה הבאה בעבירה משום "דהכא הוא עבר עבירה".

והנה יש לעיין בשיטת הרמב"ם בגדר דין מצוה הבאה בעבירה אי ס"ל כדעת הירושלמי או לא. ואמר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם סובר כשיטת הירושלמי שהפסול דמצוה הבאה בעבירה חל דוקא בחפצא של עבירה כמו גזילה שפסול להיות חפצא של המצוה.

והוכיח הגר"ח זצ"ל את דבריו ממה שכתב הרמב"ם בהלכות שופר (פ"א ה"ג) וז"ל שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אף על פי שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם שאדם יוצא ידי תקיעת שופר בשופר הגזול, וטעמו משום דהחפצא דמצוה במצות שופר אינו גוף השופר עצמו אלא החפצא דהקול. ואזיל לשיטתו, דהרמב"ם סובר דמצות שופר אינה התקיעה אלא השמיעה (שם פ"א ה"א), ולפיכך הקול של השופר מהווה החפצא של המצוה דשופר, והקול איננו גזול. וחזינן דהשם גזול שחל בחפצא של השופר אינו פוסל את שמיעת הקול, ואף על גב דבשעת שמיעת השופר התוקע עושה מעשה עבירה של גזילה ע"י הגבהתו ותקיעתו, אין זה פוסל את המצוה. דבשופר החפצא של המצוה הוי רק הקול, והקול אינו חפצא של עבירה דאין בקול עצמו דין גזל. ומוכח דהרמב"ם סובר כדעת הירושלמי דדין מצוה הבאה בעבירה חל כשהחפצא של המצוה הוי נמי חפצא של עבירה, וחל רק בדבר הגזול משום שהוא חפצא של עבירה. ולפי זה אין לומר דיסוד הדין שאין מברכין על מאכלות אסורות לדעת הרמב"ם הוא משום מצוה הבאה בעבירה, דבמאכלות אסורות ליכא חפצא של עבירה, ומשמע מזה דהוי דין מסוים בהלכות ברכות שלא לברך על מאכלות אסורות. ברם, לפי זה הדרא קושיא לדוכתא איך יליף הרמב"ם בנוגע למצות מצה שאין יוצא ידי חובתו במצה שהיא אסורה באכילה מפני שאין מברכין עליה, דמהי השייכות בין שני ענינים אלו.

והנה עיין בתוס' (ב"ק דף סז א ד"ה אמר) שנחלקו הר"ת והר"י אם חל פסול מצוה הבאה בעבירה גם לאחרי יאוש ושינוי השם, דהר"י סובר דאם קנה הגזלן את הגזילה בקניני גזילה דיאוש ושינוי השם תו לא חל בה פסול מצוה הבאה בעבירה מאחר דנעשה החפץ שלו. משא"כ ר"ת סובר דמכיון שנעשה בה עבירה אף על פי שקנאה בקניני גזילה חל בו פסול מצוה הבאה בעבירה. דר"ת סובר דהפסול דמצוה הבאה בעבירה חל מחמת מעשה הגזילה, ולפיכך אף על פי שקנה הגזלן את החפץ ביאוש ושינוי השם עדיין הוי מצוה הבאה בעבירה דמעשה הגזילה לא פקע ע"י הקנין. והתוס' הקשו על שיטת הר"י "דאמרינן בריש הגוזל (צד א) הרי שגזל סאה חיטין טחנה לשה אפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ ודחי ליה התם משום מצוה הבאה בעבירה אף על גב דקנה קודם לכן", ותרצו ע"ז התוס' לפי הר"י "לענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר". ודבריהם צריכים ביאור, דמאי שנא קיום מצות ברכה משאר מצוות, ואי ס"ל להר"י דלאחר שקנה הגזלן את החפץ בשינוי תו ליכא פסול מצוה הבאה בעבירה מאי שנא דלענין ברכה ראוי להחמיר יותר.

ונראה דהר"י סובר דחל דין מסוים דמצוה הבאה בעבירה בברכות, שאע"פ שקנה הגזלן את הגזילה עדיין יש איסור לברך ולהזכיר שם שמים עליו. ובהלכות ברכות אמרינן שאם הברכה נתקיימה ע"י עבירה, אף על פי שכבר קנה את החפץ בקניני גזילה, חל פסול בקיום מצות ברכה מדין מצוה הבאה בעבירה.

ולפי"ז נראה לבאר את שיטת הרמב"ם במצה וברכה דסובר כשיטת הר"י דחל דין מיוחד בהלכות ברכות של מצוה הבאה בעבירה, דלענין ברכה אמרינן שאם קיום הברכה נגרם ע"י עבירה לא יצא ידי חובת ברכה ואין מברכין עליו, דחל ביה פסול מיוחד דמצוה הבאה בעבירה. ברם מהרמב"ם יוצא שאיסור הברכה במקום עבירה אינו מיוחד לגזול שהרי פסק שאין מברכין על כל דבר האסור. ונמצא דאליבא דהרמב"ם, הדין של מצוה הבאה בעבירה בברכות חלוק מהדין של מצוה הבאה בעבירה בשאר המצוות, דמצוה הבאה בעבירה בברכות חל בכל דבר אסור ואפילו באיסורי גברא, ואילו בשאר מצוות הדין דמצוה הבאה בעבירה חל רק בחפץ גזול ולא באיסור אחר. דבהלכות ברכות נלמד מגזירת הכתוב ד"ובוצע ברך נאץ ה'", שכל מעשה עבירה מפקיעה ברכה. ואילו בעלמא סובר הרמב"ם כשיטת הירושלמי דדין מצוה הבאה בעבירה תלוי בחפצא של עבירה, דהיינו רק בגזול משום דחל ביה חלות שם גזול בחפצא.

ולפי"ז יש ליישב את דברי הרמב"ם (פ"ו מהל' חמץ ומצה ה"ז) שתלה דין מצה לצאת בה ידי חובתו בפסח בדין מצה שמברכין עליו. דהרמב"ם אזיל לשיטתו בהלכות ברכות הנ"ל, דיש דין מיוחד של מצוה הבאה בעבירה בברכות השונה מבשאר מצוות, דבברכה הדין הוי שאף בגלל עבירות אחרות דעלמא מלבד גזל חל הפסול דמצוה הבאה בעבירה, ואפילו מחמת איסורי גברא ולאו דוקא איסורי חפצא.

ולפי זה י"ל דמה שכתב הרמב"ם שכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובת מצה, כוונתו היא דגם במצה יש דין מיוחד של מצוה הבאה בעבירה. כלומר דלאו דוקא מצה גזולה המהוה חפצא של עבירה פסול למצות מצה, אלא אף כל מצה האסורה באכילה מאיזה חלות שם איסור נמי פסולה. דבמצה, אין נפקא מינה בין "גופה עבירה" לבין כש"הוא עבר עבירה", אלא אף כשהגברא עובר בעבירה דעלמא בשעה שאוכל את המצה נמי אינו יוצא בה ידי חובתו. ובכך מצות מצה שוה לדין הברכות, דשתיהן שונות משאר מצוות התורה, כי בשאר מצוות התורה יש פסול מצוה הבאה בעבירה רק בחפצא של עבירה. ולפיכך השווה הרמב"ם מצות מצה לברכות ולא לשאר מצוות. ולפי זה מתיישב נמי מדוע בפסחים (לה ב) ישנה דרשה מיוחדת הפוסלת מצות האסורות באכילה למצות מצה, ולא סמכינן על הפסול דמצוה הבאה בעבירה דעלמא, והוא משום דחל דין מיוחד במצה שאין יוצאין מצות מצה ע"י שעבר עבירה דעלמא, ולאו דוקא כשגופא דהחפצא הויא חפצא דעבירה, דגם באיסורי גברא חל פסול מצוה הבאה בעבירה במצות אכילת מצה כמו בברכות⁶⁾.

37.חידושי הגר״ם שופר א:ג

ג) פ״א מה׳ שופר ה״ג וז״ל: שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אע״פ שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל עכ״ל. והפירוש הוא דמש״ה יצא ולא הוי מצוה הבאה בעבירה של איסור גזל, כמו אתרוג הגזול או לולב הגזול דאינו יוצא בהן אפילו ביו״ט שני דלא בעינן לכם, משום מצוה הבאה בעבירה. וע״ז כתב דהוא משום דקיום המצוה הוא בקול השופר ולא בגוף השופר, ולא בעינן אלא קול שופר, וע״כ לא חל דין גזילה דאין בקול דין גזל, וע״כ לא הוי מצוה הבאה בעבירה, כיון דעל קול שזהו קיום מצותו לא חל דין גזילה. ובראב״ד שם וז״ל ואפילו יהיה בו דין גזל יום תרועה יהי׳ לכם מכל מקום הכי איתא בירושלמי עכ״ל. ומשיג דאפילו אם באמת יש בקול דין גזל, ג״כ יצא משום דהוי גזה״כ יום תרועה יהי׳ לכם מ״מ, וליכא גבי׳ דין מצוה הבאה בעבירה של איסור גזל. 

והנה אחר דין שופר הגזול כתב הרמב״ם וז״ל וכן שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא שאין בקול דין מעילה, וא״ת והלא נהנה בשמיעת הקול מצות לא ליהנות ניתנו לפיכך המודר הנייה משופר מותר לתקוע בו תקיעה של מצוה עכ״ל. וצ״ע דברי הרמב״ם, דכיון דכתב בתחילה דלהכי לא מעל משום דאין בקול דין מעילה, מה זה שכתב אח״כ והלא נהנה בשמיעת הקול. כיון דקול אין בו משום מעילה, למה צריך הרמב״ם לשני הטעמים, הטעם דאין בקול דין מעילה והטעם דמצות לאו ליהנות ניתנו. וגם עיקר הדבר שכתב הרמב״ם דהתוקע בשופר של עולה לא מעל משום דאין בקול דין מעילה, צ״ע מהגמ׳ דר״ה דף כ״ח, דמבואר שם דלמ״ד מצות ליהנות ניתנו באמת מעל, וכמבואר שם דעולה דבת מעילה היא כיון דמעל נפקא לחולין, וצ״ע דברי הרמב״ם. 

והנה באמת מדברי הגמ׳ [מבואר], דלמ״ד מצות ליהנות ניתנו, התוקע בשופר של עולה לא יצא משום דמעל והוי מצוה הבאה בעבירה. וא״כ צ״ע במש״כ הרמב״ם דכיון דאין בקול דין גזל, ע״כ בשופר דקיום מצותו הוא רק בקול השופר לא הוי מצוה הבאה בעבירה (והלא מירושלמי דר״ה מתבאר זאת), וא״כ גם לענין מעילה, כיון דקי״ל דקול ומראה אין בו משום מעילה כמבואר בפסחים דף כ״ו, אמאי הוי מצוה הבאה בעבירה, ולא יצא למ״ד מצות ליהנות ניתנו. 

אכן נראה די״ל דכל הך דינא דקול אין בו משום מעילה הוא רק כשאחר תוקע והוא שומע ונהנה מן הקול, משא״כ היכא דהוא בעצמו נטל ותקע בו ונהנה מהקול שפיר מעל, וע״כ מעל התוקע בשופר של עולה אף דקיום המצוה הוא בהקול. והא דכתב הרמב״ם דהתוקע בשופר הגזול יצא משום דאין בקול משום גזל הוי דין אחר מהדין [דאין בקול משום מעילה, דהדין] דאין בקול דין גזילה הוי דין מסוים בהלכות גזילה דעל קול לא חל דין גזילה, ואף אם תקע בו, אם אנו דנין רק דיהא חל דין גזילה על גוף הקול, הוי הדין דעל קול לא חל דין גזילה. משא״כ הדין דאין בקול דין מעילה משום דלא הוי הנאה ומעשה מעילה, בזה הוי דינא דהוא רק כשאחר תוקע והוא שומע והנאה באה ממילא, משא״כ היכא דנטלו הוא ותקע בו שפיר מעל גם על גוף הקול, וע״כ לא יצא למ״ד מצות ליהנות ניתנו. 

והנה נראה פשוט דאם אחד יטול חפץ של חבירו לקיים בו מצוה הוי גזלן לפי מה דקי״ל דשואל שלא מדעת הוי גזלן, ולא שייך לזה הך דמצות לאו ליהנות ניתנו, דזה לא שייך אלא לדין איסורי הנאה ולא לדין גזילה, וזה דין פשוט. אשר לפ״ז צ״ע דברי הגמ׳ דר״ה דלהכי התוקע יצא משום דלא מעל משום דין דמצות לאו ליהנות ניתנו, והלא התוקע בשופר של עולה הוי שואל שלא מדעת דהוי גזלן, והלא עיקר דין מעילה הוי דין גזילה, וכיון דהוי גזלן אמאי לא מעל. ונהי דמהני דין דמצות לאו ליהנות ניתנו דליכא דין מעילה של הנאה, אבל למעול מדין מעילה של גזילה והוצאה מרשות מדין שואל שלא מדעת. (והנה באמת דעת הרמב״ם בפ״ו מה׳ מעילה ה״ד דגם בלא גזבר בעינן נתנה לחבירו, ובלא נתנה לחבירו ליכא דין מעילה של הוצאה מרשות. אכן נראה פשוט דדברי אינם שייכים לזה, דדברי הרמב״ם הוי רק על גוף הדבר מה שנשאר בעין וההוצאה הוא רק מה שנטלו, בזה הוי דינא דאם לא נתנה לחבירו לא הוי מעשה הוצאה מרשות הקדש. משא״כ היכא דנהנה, ובאופן דהוי גזלן על ההנאה בודאי הוי מעשה הוצאה על ההנאה, דההנאה הרי אינה בעין, וזה הרי באמת נטל, וכיון דהוי גזלן ומעל על גוף ההנאה והתקיעה מה שתקע, א״כ הוי מצוה הבאה בעבירה ואמאי יצא.) 

אכן נראה דהוא לפי מה דקי״ל דקול אין בו משום גזילה, וא״כ אם באנו לדון דיהא פסול משום דין מעילה של גזילה בלא״ה לא מעל, אפילו אם מצות ליהנות ניתנו, משום דכיון דאין בקול גזל ממילא ליכא בו דין מעילה של גזילה. ואפילו אם נעשה גזלן על כל השופר ומעל בגוף השופר, מ״מ כיון דעל הקול לא חל דין גזילה ולא מעל בעצם הקול, ממילא יצא ולא הוי מצוה הבאה בעבירה, כמו דיצא בשופר הגזול. אלא דנהי דקול אין בו משום גזל וליכא בו מעילה של גזילה, אבל למעול [מטעם אחר] משום דין הנאה, דהרי במעילה הוי הנאה דין בפ״ע, ובהנאה בעצמה איכא דין מעילה, גם מלבד דין גזילה, וזהו דתלי הגמ׳ בדין מצות ליהנות ניתנו. 

אשר לפי״ז הרי ניחא דברי הרמב״ם, דהרמב״ם הרי כתב וכן שופר של עולה על מש״כ בתחלה דקול אין בו משום גזל, והך שאין בקול דין מעילה אינו אותו הדין דקול ומראה אין בו משום מעילה, דזה לא שייך היכא דתקע הוא וכמש״נ, אלא הדין דאין בקול דין גזל קאי על מה שלא מעל מדין מעילה של גזילה, דהרי הוי שואל שלא מדעת, דלזה לא שייך הדין דמצות לאו ליהנות ניתנו. וזה שכתב ואם תאמר והלא נהנה ולמעול, [היינו] משום מעילה של הנאה, וע״ז כתב הטעם דמצות לאו ליהנות ניתנו. והא דמבואר בסוגיא דאם מצות ליהנות ניתנו מעל, מפרש הרמב״ם דקאי על מעילה של הנאה, ודברי הרמב״ם שאין בקול דין גזל הוא טעם על מה שלא מעל מדין מעילה של גזילה, והוא מדין דקול אין בו משום גזילה, והדין דקול אין בו משום מעילה לא שייך כאן וכמש״נ. 

אשר לפי״ז הרי ניחא השגת הראב״ד אמאי הרמב״ם הוצרך להטעם דקול אין בו משום גזל, דנ״מ לדין שופר של עולה, דאם אך היה בקול משום גזל אלא דיצא משום הגזה״כ דיום תרועה, מ״מ הוי גזלן אלא דלא אמרינן בשופר דין מצוה הבאה בעבירה של גזילה, וא״כ בשופר של עולה אם אך הוא גזלן ממילא הוי מצוה הבאה בעבירה מדין מעילה ואמאי יצא. והרמב״ם הרי כלל שם גם דין שופר של עולה מה דיצא הוא חד דינא עם שופר הגזול ומשום דקול אין בו משום גזל, וכמש״נ, וע״כ שפיר כתב הטעם דקול אין בו משום גזל. 

הוספה

בדבר הקושיא דדברי הרמב״ם בעצמם סותרין זה את זה, משום דכיון דאין בקול דין מעילה, א״כ מה זה שכתב ואם תאמר והלא נהנה. י״ל עוד דהרי הך דינא דקול ומראה אין בו משום מעילה לא מצינו אלא לענין דין מעילה ולא לענין שארי איסורי הנאה, וצ״ע בזה. וא״כ בשופר של עולה אכתי יהא מצוה הבאה בעבירה מטעם איסור קודש, וע״ז צריכינן להטעם דמצות לאו ליהנות ניתנו. אלא דצ״ע דכיון דכתב הטעם דמצות לאו ליהנות ניתנו, א״כ למה צריך להטעם דקול אין בו משום מעילה (ואין זה קושיא די״ל דקושטא דמילתא קנקיט). ועל כן על כרחך צריכין אנו לומר כמש״כ בתחילה, דלענין מעילה לא סגי בהך טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו דמ״מ הוי גזלן. ע״כ צריך הרמב״ם להך טעמא דקול אין בו משום מעילה. אלא דאכתי יהא מצוה הבאה בעבירה מטעם איסור קודש, וע״כ שפיר צריך הרמב״ם טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו. אלא דעיין בירושלמי פ״ג דסוכה ה״א דמבואר שם בשופר של עיר הנדחת ושל ע״ז אם תקע בו יצא משום דהכא בקול הוא יוצא ויש קול אסור בהנייה. אשר דמפורש הוא דבכל איסורי הנאה איכא הך דינא דקול מותר בהנאה מדאורייתא. 

וגם עצם הדבר שכתבתי דהך דקול אין בו משום מעילה והך דקול אין בו משום גזל תרי דינים הם, צ״ע. דהלא עיקר דברי הרמב״ם דקול אין בו משום גזל ואם תקע בשופר הגזול יצא, מקורו הוא מהירושלמי, והירושלמי הרי קאי לענין איסורי הנאה, הרי דחד דינא הוא. 

וגם עיקר הדבר שכתבתי דהיכא דהוא בעצמו תקע בו ליכא להך דינא דקול אין בו משום מעילה, צ״ע מהירושלמי. דהא הירושלמי סובר דמצות ליהנות ניתנו, וכדחזינן דמפרש להא דיצא רק משום דקול מותר בהנאה, והלא גם התוקע בשופר של איסורי הנאה יצא והוא רק מדין דקול מותר בהנאה. אלא דגם בלא דברי הירושלמי הם סותרין לגמ׳ דידן, דבגמ׳ מבואר דאם תקע בשופר של הקדש מעל, ובירושלמי מבואר דמותר בשל איסורי הנאה. וע״כ מוכרח דגמ׳ דידן והירושלמי פליגי, והגמ׳ דידן סובר דהיכא דהוא תוקע שאני, אבל מש״כ דתרי דינים הם צ״ע.

38.תוספות מסכת בבא קמא דף סז עמוד א

אמר עולא מניין ליאוש שאין קונה - משמע הכא דסבר עולא דיאוש לא קני וכן בהניזקין (גיטין ד' נה. ושם ד"ה מאי) דאמר עולא דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אין מכפרת מ"ט יאוש כדי לא קני וקשה לר"ת דבהגוזל בתרא (לקמן ד' קיד.) גבי פלוגתא דרבי שמעון ורבנן דגנב וגזלן קאמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע ד"ה יאוש קני ואור"ת דבכל מקום יאוש קונה רק לענין קרבן משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ומביא ראיה מההיא דהניזקין (גיטין ד' נה: ושם) דפריך התם לעולא מההיא דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואין משלם ד' וה' ותני עלה כה"ג בחוץ ענוש כרת ואי אמרת יאוש לא קני כרת מאי עבידתיה והשתא בלאו ההיא דתני עלה הוה ליה למפרך מגופה דאי יאוש לא קני אם כן אין לו כח להקדיש ואמאי פטור מד' וה' הא לא טבח דהקדש אלא ודאי לכל מילי מודה עולא דיאוש קני רק לענין הקרבה ולהכי פריך מדתני עלה דבחוץ ענוש כרת אלמא ראוי לפתח אוהל מועד ועוד מייתי ראיה ר"ת מריש לולב הגזול (סוכה ד' ל. ושם) דפסלינן לולב הגזול אפי' בי"ט שני ומפרש רבי יוחנן משום מצוה הבאה בעבירה שנאמר והבאתם גזול את הפסח גזול דומיא דפסח בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בשלמא לפני יאוש דלאו דידיה היא אלא לאחר יאוש הא קנייה ביאוש מ"ט לא לאו משום מצוה הבאה בעבירה משמע דסבר בכל דוכתי דיאוש קני רק לענין מצוה וקשה לר"י לפי' דאם כן מאי פריך לעיל אביי לרבה מקרבנו ולא הגזול דלמא בקרבנו מודה רבה כמו עולא וכ"ת דסבר אביי אין חילוק כמ"ד בסוכה (שם.) מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול דלית ליה טעמא דמצוה הבאה בעבירה הא ע"כ אית ליה דאי לאו הכי כי אמרת נמי יאוש לא קני תקשה ליה אמאי אסור להקריבו כיון דשם הקדש חל עליו כדאמר דהוי יאוש ושינוי השם אלא ודאי משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ועוד בההיא דגיטין (ד' נה: ושם) דבעי רבא כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה ומאי נ"מ לגיזותיה וולדותיה ואליבא דעולא בעי לה כדמוכח סוגיא דהתם ואי בעלמא קני הא ע"כ משעת יאוש גיזותיה וולדות דידיה הוו ע"כ נראה לר"י דבכל מקום לעולא יאוש לא קני וההיא דהגוזל בתרא (לקמן ד' קיד.) הוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזין ואף על גב דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושינוי השם כדאמר לעיל דמעיקרא חולין והשתא הקדש מכל מקום כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש ולא היו לו קנוי קודם פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה כדמוכח בפרק לולב הגזול (סוכה ד' ל. ושם) דאמר להו רב להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מן הנכרים לגזוז אינהו כו' ופריך ולקנינהו בשינוי השם משמע דאי קנו ליה תו לא הוי מצוה הבאה בעבירה ודוחק לומר דסבר כרבי יצחק בר נחמני דלא חייש התם למצוה הבאה בעבירה...

39.תלמוד בבלי מסכת גיטין דף נה עמוד א

מתני'. העיד רבי יוחנן בן גודגדא: על החרשת שהשיאה אביה - שהיא יוצאה בגט; ועל קטנה בת ישראל שנשאת לכהן - שאוכלת בתרומה, ואם מתה - בעלה יורשה; ועל המריש הגזול שבנאו בבירה - שיטול את דמיו, מפני תקנת השבים; ועל חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים - שהיא מכפרת, מפני תיקון המזבח.

...ועל חטאת הגזולה כו'. אמר עולא: דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה - אינה מכפרת, מ"ט? יאוש כדי לא קני, ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת? שלא יהו כהנים עצבין. אמרי ליה רבנן לעולא: והאנן מפני תיקון המזבח תנן! אמר להם: כיון דכהנים עצבין, נמצא מזבח בטל. ורב יהודה אמר: דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה - מכפרת, מאי טעמא? יאוש כדי קני,

40.רש"י מסכת גיטין דף נה עמוד א

יאוש כדי - יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש.

לא קני - לענין הקרבה ואפי' שמעינן שנתייאשו הבעלים לא קרינן ביה קרבנו.

שלא יהו כהנים עצבים - שאכלו חולין שנשחטו בעזרה שאסורין.

נמצא מזבח בטל - שנמנעין מלעבוד עבודה ואי קשיא היאך התנו ב"ד לעקור דבר מן התורה ולפטור את זה מחטאת שהוא חייב הא אמרינן ביבמות (דף צ:) שב ואל תעשה שאני דלאו מיעקר הוא.

בין נודעה בין לא נודעה מכפרת - אם נתייאשו הבעלים.

 

---

¹⁷⁾ יש לעיין בחדושי הגר"ח ז"ל על הרמב"ם ובביאורו בהלכה זו התמוהה.

⁴⁾ ויתכן דגזילה הויא חפצא של עבירה משום דחל קניני גזילה בחפצא, ומשום כך הויא חפצא של עבירה וחל בה דין מהבב"ע. וכן מבואר מלשון הריטב"א (סוכה לא א ד"ה ת"ר סוכה גזולה) שביאר הדין דאליבא דרבנן התוקף את חבירו והוציאו מסוכתו יצא וז"ל והקשו בתוס' מ"מ כיון שתקפה מחבירו הא איכא מצוה הבאה בעבירה וכו', אבל הנכון דהכא כיון דלא קני לה כלל וברשותא דמאריה איתא ואין המצוה מוציאתה מרשות בעליה, לא חשיבא מצוה הבאה בעבירה, הרי הוא כאילו היתה שדה דעלמא גזולה ברשותו שאע"פ שעבירה בידו אין הסוכה נפסלת בכך עכ"ל. ומבואר דאע"פ שבתקף את סוכתו של חבירו קא עבר עבירה מ"מ מכיון דליכא לגזלן קניני גזילה משום דקרקע אינה נגזלת לא חל פסול מהבב"ע. והגר"ח זצ"ל אמר דליכא פסול מהבב"ע בשואל לולב שלא מדעת, דאע"ג דשואל שלא מדעת הוי גזלן מ"מ כתבו הראשונים (בב"ק צז א) שאין לו קניני גזילה, והחפצא עפ"י דין עדיין הוי ברשות הבעלים הראשונים. ולולב שאול שלא מדעת כשר בשאר ימות החג דלא הויא חפצא של עבירה. ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה עמ' קכ"ב.

⁵⁾ עיין בריטב"א ריש פ"ב דנדרים (דף ג: בדפי הרי"ף) דמאכלות אסורות כחזיר ונבלה אין גופן אסור באיסור חפצא אלא דחל איסור על הגברא מלאכלן. ואמר רבינו זצ"ל דמרן הגר"ח זצ"ל נקט דמאכלות אסורות איסורי גברא הן ולא איסורי חפצא. ועיין ברשימות שיעורים למס' נדרים ח"ב עמ' רס"א - רס"ב ובהערות שם וברשימות שיעורים למס' שבועות ח"א עמ' כ'. אולם עיין בתוס' סוכה ל. (ד"ה משום) דהקשו דלמה לי קרא דאין אדם יוצא יד"ח במצה של טבל תיפוק ליה דהוי מצוה הבאה בעבירה. ומשמע דס"ל דמאכלות אסורות הויין חפצא של עבירה. ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה עמ' קכ"ט ד"ה ומיהו תימא וכו'.

⁶⁾ ועיין עוד ברשימות שיעורים למס' סוכה בקונטרס בענין מצוה הבאה בעבירה עמ' ק"כ - קכ"ח שדן רבינו זצ"ל באריכות בשיטת הרמב"ם והירושלמי הנ"ל ואכמ"ל. והנה יתכן דבציור דירושלמי דהוציא מצה לרה"ר ואכלה בשבת דאף הרמב"ם ס"ל דיצא, די"ל דהרמב"ם רק פסל מצה שאסורה באיסור מאכלות אסורות למצות אכילת מצה, דמאכ"א הויין חלות איסורי אכילה וס"ל דא"א לצאת מצות אכילת מצה בשעה שהגברא נמי עובר בב"א על איסורי אכילה. משא"כ בציור דירושלמי דעבר על חלות שם איסור דחילול שבת י"ל שאינו פוסל מצות אכילת מצה, משום דלא עבר על איסור אכילה. אמנם משמעות השיעורים דלא יצא משום דחל דין מיוחד במצה שאין יוצאין מצות מצה ע"י שעבר עבירה דעלמא, ויל"ע בזה.